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為配合上海建設國際貿易中心的需要，加強上海律師國際貿易法律理論功底與實務能力，鑒于上海地區(qū)律師隊伍參與國際貿易業(yè)務的現狀，上海市律師協會律師學院、國際貿易與反傾銷業(yè)務研究委員會共同舉辦了“國際貿易與律師實務培訓班”。本次培訓歷時五天，自2010年11月20日至12月4日，邀請了北京、上海等地在國際貿易領域尤其是國際貿易爭端領域具有豐富經驗的15位知名專家參與授課，參加培訓的有400多名律師和有關行業(yè)協會的人員，培訓班圍繞三個主題展開，取得了良好的效果。
2010年11月20日，律師學院與國際貿易與反傾銷業(yè)務研究委員會正式舉辦了“國際貿易與律師實務培訓班”開班儀式，劉正東會長出席了開班儀式并講話。11月20日、21日、27日、28日、12月4日，來自國際貿易與反傾銷委員會的主任趙平律師、副主任杜愛武律師，和商務部、上海商委、北京高院、上海海關等領導一起參與了授課。
一、國際貿易救濟法律實務
貿易救濟指當國外進口對一國國內產業(yè)造成負面影響時，該國政府所采取的減輕乃至消除該類負面影響的措施。貿易救濟包括反傾銷、反補貼、保障措施及其特別形式——特保措施即僅針對中國的保障措施。北京市金誠同達律師事務所的田予律師、彭俊律師主講“反傾銷制度的基本概念及中美反傾銷制度的比較研究”；楊晨律師主講“美國反補貼制度”；北京市中倫律師事務所蒲凌塵律師主講“歐盟反傾銷、反補貼、保障措施法律制度”；上海市錦天城律師事務所北京分所傅東輝律師主講“WTO框架下反傾銷協議多哈回合談判中熱點與焦點問題”；商務部、上海商委領導主講“我國的對外貿易糾紛形勢，上海地區(qū)對外貿易糾紛形勢及相關政府主管部門如何介入、WTO糾紛解決機制”等內容；研究會主任趙平律師主講“WTO反傾銷及上海地區(qū)律師開展國際貿易救濟業(yè)務的前景展望”。
反傾銷為目前國際貿易救濟制度最主要的形式，反傾銷制度由GATT第6條、WTO《反傾銷協定》及各國國內立法，如美國《關稅法》、《反傾銷條例》《實踐和程序規(guī)則》、歐盟的《反傾銷基本規(guī)則》等。WTO《反傾銷協定》歷經肯尼迪回合、東京回合、烏拉圭回合談判，現行執(zhí)行版本為烏拉圭回合談判結果?，F在正在進行的WTO回合談判正對《反傾銷協定》的修訂進行緊張的談判，談判焦點集中在反規(guī)避是否納入反傾銷協定、因果關系的判斷、從低征稅原則、傾銷幅度計算歸零法等熱點爭議問題，歐美為主的進口國家與中國為代表的出口國之間的多邊協商仍在進行中。
依據GATT及《反傾銷協定》，反傾銷的基本概念包括：傾銷、損害、因果關系。傾銷指“一產品自一國出口至另一國的出口價格低于在正常貿易過程中出口國旨在用于消費的同類產品的可比價格，即以低于正常價值的價格進入另一國的商業(yè)”，簡單表示即出口價格低于正常價值。正常價值的計算，原則上以涉案產品國內銷售價格為依據，不滿足國內銷售價格計算正常價值的情況下，以銷往獨立第三國的價格或構造價格（即生產成本+制造、銷售、管理費用+合理利潤）來計算。但美歐等國不承認中國市場經濟地位，則涉案產品的正常價值的計算需要尋找替代國，以采用構造價格計算正常價值，具體方法是采用企業(yè)提供的生產要素數量，采用替代國的生產要素價格、費用、利潤率等，綜合計算。因此，律師在實務中一個非常重要的工作就是恰當爭取對企業(yè)最有利的替代國，并向相關國家主管部門抗辯。出口價格的確定原則上為CIF價格，但存在出口價格或因出口商與進口商或第三者之間的聯合或補償性安排而使出口價格不可靠時，出口價格以首次轉手給獨立購買人的價格基礎上推定或合理標準推定。
計算傾銷幅度需要比較正常價值與出口價格，但仍需要合理調整，以達到“蘋果比蘋果”的正當計算，需要考慮產品特性、貿易水平、進口費與間接稅、回扣數與數量差異、運輸、保險、裝卸及其他附屬費用、包裝方式、賒欠銷售、售后、傭金、貨幣兌換等情況。
損害的審查包括對影響產業(yè)狀況的所有有關經濟因素和指標的評估，包括銷售、利潤、產量、市場份額、生產力、投資收益或設備利用率實際和潛在的下降；影響國內價格的因素；傾銷幅度大小；對現金流動、庫存、就業(yè)、工資、增長、籌措資金或投資能力的實際和潛在的消極影響等各方面。
反傾銷基本程序包括：申請、立案、調查、裁決和行政復審。申請調查程序由符合法律規(guī)定的國內產業(yè)申請或主管機關認為必要時發(fā)動。需要注意的是，美國等國家以“三要件”（即傾銷、損害、因果關系）為標準，而歐盟則在“三要件”外還需滿足“公共利益”，才允許裁定正式征收反傾銷稅，且歐盟征稅以傾銷幅度、損害幅度兩者中較低者確定反傾銷稅率。反傾銷調查程序因各國國內法而有差異。如美國的調查機關包括美國商務部、國際貿易委員會；歐盟的主管機關為歐盟委員會；中國的主管機關為商務部。各調查程序也因國內法的差異而不同。調查方式通常為發(fā)送問卷，經企業(yè)填寫問卷提交審查，計算數據。提交問卷后，主管機關認為必要時可派人員進入企業(yè)進行實地核查，核實問卷的真實性。實地核查過程中，既要以企業(yè)客觀情況為依據，也要積極準備應對。對于反傾銷終裁裁決不服，可以通過司法程序或WTO糾紛解決機制尋求救濟。
不承認中國市場經濟地位的國家在調查程序中，可能會給予中國企業(yè)一國一稅的例外，如美國的產業(yè)測試、分別裁決申請，歐盟的市場經濟地位、分別裁決申請。這些申請都需要提交特定的問卷，律師的重要任務就是為企業(yè)爭取市場經濟地位或分別裁決地位。律師應積極利用自己的法律知識與財會知識，證明企業(yè)符合調查國國內法的特定標準。
須關注的是，在一般反傾銷調查外，還存在反規(guī)避調查與反吸收調查。規(guī)避是指涉案國企業(yè)通過繞道第三國或調查國生產、包裝等方式變更原產地或關稅稅則號，從而逃避反傾銷稅的行為。吸收指涉案企業(yè)被征收反傾銷稅后以更低的出口價格出口導致反傾銷稅被吸收而無法發(fā)揮其功能的情況。反規(guī)避與反吸收調查，并未正式納入《反傾銷協定》中，但各國國內法中存在規(guī)定的情況下，該兩種調查方式仍可能被適用。
除反傾銷調查外，反補貼調查將來越來越可能被他國政府利用作為貿易救濟工具。補貼可分為綠色補貼即不可訴補貼、黃色補貼即可訴補貼、紅色補貼即禁止補貼。反補貼調查對象為可訴補貼?？稍V補貼的認定從三個方面，一為補貼主體為政府、公共機構、行使公共職能的私營機構；二為存在財政資助行為；三為授予補貼對象利益；四為補貼具有專項性。隨著我國市場經濟地位在2016年可能獲得普遍認可，反補貼調查將不僅在傳統(tǒng)貨物貿易領域，在服務貿易領域也將發(fā)揮越來越大的作用。
二、國際貿易商事合同、海關、訴訟、仲裁法律實務
本部分內容為傳統(tǒng)國際貿易法律業(yè)務范圍，也是上海律師較擅長的法律業(yè)務領域。研究會副主任杜愛武主講“國際貿易商事合同法律業(yè)務技巧”；王志平主講“國際貿易的外匯法律問題”；上海市海華永泰律師事務所徐珊珊律師主講“貨物通關相關法律問題”；中國國際貿易仲裁委員會上海分會黃文副秘書長主講“法院審判工作與仲裁過程中，對國際商事合同的若干重點問題的現實操作與解決意見”。
國際貿易包括貨物進出口、技術進出口和服務貿易三大方面，并以貨物的進出口貿易為主。律師代理進出口商可以開展的主要業(yè)務包括：與貿易對方進行磋商；調查對方資信情況、財力及對方國家的進口障礙；訂立貨物買賣合同；準備貨物并辦理出口許可證（對限制出口貨物）；向承運人交付貨物；（對于買賣合同中約定的不同貿易術語，出口商承擔履行交付義務的方式有所不同）；收取貨款（收款的方式因具體情況而不同，常用方式包括匯付、信用證、托收等）；根據合同中約定的付款方式，履行付款義務；接收貨物，辦理相關手續(xù)；如辦理保險；以信用證方式付款的，在貨物裝運后，及時制作議付所需單證等其他業(yè)務。
有關貨代的糾紛主要是關于運輸合同糾紛，包括：貨損；貨差；延遲交付；船舶不適航；無單放貨等。報關行的主要法律糾紛對象為貨代及托運人（出口商），包括報關費的支付；及由于貨代或托運人出具的單據及托運的貨物有問題，而發(fā)生的滯期費用；填制報關單不實的法律責任。
涉及海關的法律服務包括：提供關稅免征和出口退稅的法律服務；因海關在征收、減免關稅；查驗貨物；下廠稽查；報關企業(yè)管理；查禁走私等工作中，由于越權、不當行政行為，干預企業(yè)經營自主權而導致的行政訴訟糾紛；處理出口騙稅、走私等刑事案件；處理于海關相關的知識產權等糾紛。在海關環(huán)節(jié)，商檢、商品估價、商品海關編碼歸類都是律師需要特別關注的領域，該領域目前公司因法律規(guī)定的模糊性與不確定性產生稅務糾紛，也易導致刑事責任。
有關港口作業(yè)產生的法律服務，包括裝卸貨物糾紛，倉儲糾紛，船舶滯期費用，船舶領航費用；拖輪使用費等，及在上述業(yè)務進行中，給對方造成損失而引發(fā)的糾紛。
律師在操作上述業(yè)務時，不僅需要了解運用中國的法律，必要時需要對相關國際公約，如《聯合國國際貨物銷售合同公約》《UCP600》《海牙規(guī)則》等，及國際商業(yè)慣例有深刻的了解。在涉外糾紛解決方案中，鑒于執(zhí)行效力的考慮，選擇仲裁相對合理，在仲裁過程中，代理律師需要設計合理的仲裁方案，慎重對待“選擇性仲裁請求”，須關注合同解除的抉擇、匯率損失、退稅損失、損失確定（理論差價、違約金）、信用證及其它擔保問題、品質糾紛的處理等問題。
在我國外匯管理體制中，國際貿易用外匯稱為經常項目，劃分為貨物貿易、服務貿易、技術貿易，而后二者稱為非貨物(載體)貿易項下。貿易實務對外匯結售匯監(jiān)管政策進行了分類管理。原則上對經常項目結算帳戶取消事前審批；對外匯收入和支出事宜按上年度經常項目外匯收(或企業(yè)自主決定)外匯收入和外匯支出的50%之和核定；放寬和簡化非貿易項目下的售付匯的憑證和和審核權限。但需要注意的是：以易貨、補償、租賃等貿易方式取消向外匯管理部門提供的相關合同。憑有關單證直接辦理核銷；以進料對口、進料深加工、三資進料加工出口進行進料抵扣核銷（差額核銷）取消事先由外匯局進行備案審批的要求（首次外）直接辦理差額的核銷手續(xù)；以貨樣廣告品Ａ方式出口，對其中單筆不收匯金額超過等值500美元的貨樣廣告品出口核銷，取消提供雙方簽定的合同并直接按不收匯差額核小處理；貨物出口后，單筆核銷單對應的收匯或進口金額多于報關單金額不超過等值5000美元或單筆核銷單對應的收匯或進口金額少于報關單金額不超過等值5000美元直接辦理核銷手續(xù)。實行批次核銷按每筆平均計算出口與收匯和進口差額，保稅區(qū)、出口加工區(qū)、物流保稅區(qū)不適用的情況。實踐中，還要注意區(qū)分可以對外付匯、有條件對外付匯、禁止對外付匯的具體情況。鑒于有關外匯的規(guī)定都具有極強的操作性和針對性，而律師界在該領域的業(yè)務開展尚屬于較初級階段，而未來該方面的律師大有可為。
三、國際貿易知識產權法律實務
國際貿易知識產權法律實務，由北京市君合律師事務所冉瑞雪律師主講“美國337調查法律實務”，由海關陸敏副處長主講“我國海關知識產權保護”，北京高院法官主講“法院審判工作中貿易知識產權的相關問題”。
美國337調查是依據美國《關稅法》第337條，由美國國際貿易委員會(ITC)執(zhí)行的的一種準司法程序。違反337條款行為包括兩類：一為知識產權侵權行為；二為其他不公平競爭方法和不公平行為。知識產權侵權行為構成要件包括：存在以進口為目的的銷售、進口或進口后的銷售行為；行為侵犯了在美國登記或注冊的專利權、商標權、版權或半導體芯片布圖設計權；美國國內已經存在或正在形成國內產業(yè)。對違反337條款的救濟方式為發(fā)布排除令。排除令包括：有限排除令，即禁止申請書中被列名的外國侵權企業(yè)的侵權產品進入美國市場；普遍排除令即不分來源地禁止所有同類侵權產品進入美國市場；停止令，即要求侵權企業(yè)停止侵權行為；沒收令，即對于曾經就某一產品發(fā)布過排除令后，而有關企業(yè)企圖再次出口到美國市場，允許美國海關沒收試圖出口到美市場的侵權產品的命令。
美國337條款原則上須經歷起訴、立案、提交初步答辯意見、確定目標日期、批準臨時救濟措施、聽證前會議、取證、聽證會、初裁、復審及終裁的程序過程。鑒于美國337調查的專業(yè)性與事件緊迫性，中國律師在目前的337調查法律服務中，大部分仍只提供輔助性工作，而美國律師提供了核心工作。但中國律師應努力爭取在整個團隊中更為重要的地位。鑒于目前美國337調查業(yè)務在律師領域仍然是一個新穎的領域，對廣大律師來說不僅是極大的挑戰(zhàn)，更是極大的機遇。
知識產權海關保護是指海關在進出境的監(jiān)督管理過程中，依法制止侵犯受國家法律和行政法規(guī)保護的知識產權的貨物進出境的措施。2009年7月，《中華人民共和國海關關于〈中華人民共和國知識產權海關保護條例〉的實施辦法》施行。修訂后的《辦法》明確了境外申請人的資格；細化了關于知識產權海關備案的規(guī)定；強調了海關通知權利人確權前的主動審核程序；進一步規(guī)范了補充申報的要求、期限；規(guī)定了對知識產權權利人與收發(fā)貨人的和解的處置；新增了行郵渠道侵權案件簡易處理程序；完善了對權利人擔保退還的規(guī)定；明確了法律文書的送達方式和期間的起止時間；并整合了對總擔保的規(guī)定、當事人無法查清貨物的收繳規(guī)定等。
我國海關保護的知識產權包括商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權、奧林匹克標志專有權和世界博覽會標志專有權。海關可運用法律賦予其的檢查權、查驗權、處罰權等權力調查知識產權侵權案件，并對侵權貨物處以沒收和對侵權人處以罰款。
海關知識產權保護遵循以下原則：1、自愿備案原則，權利人可以不備案，但只有知識產權已經在海關總署備案的情況下，海關才將發(fā)現進出口侵權嫌疑貨物的情況通知知識產權權利人；海關只能對涉嫌侵犯在海關總署備案的知識產權的貨物才有權進行調查處理。2、主動保護與被動保護相結合原則，除根據權利人的申請進行保護外，海關還依職權主動查緝。3、擔保與反擔保相結合的原則。4、非商業(yè)性侵權貨物的有限豁免原則，對攜帶、郵寄進出境的少量非商業(yè)性的侵權物品采用有限豁免原則，不以侵權貨物論處，由海關徑予放行。個人攜帶或者郵寄進出境的物品，超出自用、合理數量，并侵犯知識產權的，按照侵權貨物處理 。5、不受理當事人之間民事爭議的原則。6、保守商業(yè)秘密的原則。
我國海關知識產權保護的責任形式包括行政責任、刑事責任與民事責任。行政責任指進出口侵犯中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的知識產權的貨物的,沒收侵權貨物,并處貨物價值30%以下罰款；進出口貨物收發(fā)貨人及其代理人未向海關如實申報有關知識產權狀況,或者未提交合法使用知識產權證明文件的,可以處5萬元以下罰款。2004年12月兩高發(fā)布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋【2004】19號），首次明確了代理進出口侵權貨物的刑事責任。
（上海市律師協會國際貿易與反傾銷業(yè)務研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
滬公網安備 31010402007129號
