網上投稿
摘要
商事調解是高效、便捷解決商事糾紛的途徑，我國商事調解的概念和范圍尚未得到法律法規(guī)的統(tǒng)一界定。國內外商事調解制度的發(fā)展經歷了不同的軌跡，各國在調解的立法和實踐上有著各自的特點和經驗，這些發(fā)展經驗對于我國商事調解制度的建設和完善具有借鑒意義。目前我國商事調解制度面臨一些問題，如調解定位不清晰、立法缺位、調解協(xié)議效力不清和調解機構與調解員管理規(guī)范不完善等。為了構建健全的商事調解制度，可以從以下幾個方面進行設想：明確商事調解的立法選擇與定位、商事糾紛解決的程序流轉成本、分階段規(guī)范調解機構和調解員行為，建立公示和評價機制，完善上述方面的制度將有助于提高商事調解的質量和效果，為當事人提供更好的糾紛解決服務。
關鍵詞：商事調解、商事糾紛、多元化糾紛解決、《新加坡調解公約》
目錄
2.過于依賴“訴調對接”“調仲結合”獲得執(zhí)行 16
1.現(xiàn)階段需暫緩對調解機構、調解員進行資質考核 26
調解在矛盾糾紛排查化解中發(fā)揮著重要作用，是矛盾糾紛排查化解的“第一道防線”，為促進我國社會穩(wěn)定和諧，保障人民安居樂業(yè)作出了積極貢獻。調解即是幫助當事人重新建立因爭執(zhí)而中斷的溝通，是當事人各方了解對方的想法、期望和困難，達至諒解，共同面對困難，合作解決問題，最終實現(xiàn)和解，重新建立合作關系。在商事爭議中，效率往往比“勝負”更加重要，在對結果有一定程度的預判時，大部分當事人會出于未來商業(yè)合作關系的考量做出讓步，增加其遠期利益。與商事調解比較，仲裁與訴訟周期長、耗費司法人力資源，對當事人而言，不僅牽扯精力、貽誤商機，結果也有很大不確定性。當與爭議有關的問題過于專業(yè)、復雜時，當事人之間很難通過直接磋商找到合理的解決方案。商事調解為當事人提供了一個可靠的第三方，并能更多著眼于糾紛的解決以及爭議雙方未來商業(yè)合作關系的維持等，將雙方當事人的利益重新分配，達到相對的平衡，互為“以退為進”，實現(xiàn)雙贏。
當前，正值我國商事調解制度發(fā)展的重要時機。一方面，2019年《新加坡調解公約》的簽署將極大促進各國商事調解的發(fā)展；另一方面，習近平總書記提出把非訴訟糾紛解決機制挺在前面，國家和司法機關發(fā)布了很多新的政策，鼓勵建立新型商事調解?？梢灶A見，今后一個時期商事調解將進入一個新的發(fā)展時期。
一、商事調解的內涵及外延
在我國，商事調解并不是一個確定和統(tǒng)一的制度，在法律法規(guī)中也找不到這一概念和相關系統(tǒng)規(guī)定。但實際上，無論在我國還是國際上，商事調解都是一種早已存在并一直在發(fā)揮作用的解紛機制，有悠久的歷史和豐富的實踐，很多國家都存在相關機制，很多商事調解機構建立了一系列規(guī)則和程序，很多研究者積累了大量的研究成果，而且這些實踐、制度創(chuàng)新和理論研究始終處在不斷發(fā)展的過程中。
（一）商事調解的概念
從概念構成的角度分析，商事調解是一種專門針對商事活動中的爭議進行解決的調解形式，應該包括廣義的、狹義的和最狹義的定義三種定義形式：廣義的定義是指商主體在商事交易行為中發(fā)生權利義務爭議時，自愿將糾紛提交至中立第三方進行調和，經爭議各方協(xié)商達成解決糾紛的合意。該定義比較寬泛，既不對“商事”范圍進行明確界定，也不對調解地域作國際、國內區(qū)分，同時對中立第三方不做限定，既不區(qū)分第三方是機構調解還是臨時調解，也不論是專門調解員調解還是法院調解、仲裁機構調解等均適用。狹義的定義是指當事人在契約性和非契約性法律關系中發(fā)生權利、義務爭議時，將糾紛提交至中立第三方機構或個人幫助其協(xié)商和調和，促進爭議各方合意解決糾紛的行為和過程。最狹義的定義是指糾紛雙方當事人在契約性和非契約性商事法律關系中發(fā)生權利與義務爭議時，將糾紛提交至專門的商事調解機構進行調解，并就爭議內容進行協(xié)商，合意解決糾紛的行為和過程。[1]目前就商事調解這一概念的整體而言，還是主要采用廣義的概念，以便對商事調解及其制度構建的其他問題進行探討。
也有學者認為，商事調解是按照糾紛類型及其解紛方式進行的一種分類，是指在中立第三方主持下，通過各方當事人平等協(xié)商解決商事糾紛的方式，是指為解決商事糾紛而設立的、由一系列組織、規(guī)則、程序、方法等要素構成的綜合機制。[2]
而且不論是學界還是實務界，都注意到當代商事調解的專門化和制度化，是市場經濟發(fā)展的必然結果，反映出糾紛解決機制的規(guī)律和發(fā)展趨勢：一方面，隨著社會需求和解紛機制的發(fā)展，越來越多的專門性機制從以往綜合性的機制中分化出來，形成獨立的專門程序；另一方面，協(xié)商式解紛方式的作用和價值越來越受到重視，調解逐步成為與仲裁并駕齊驅的獨立機制，進入了制度化和普及化時代。將商事糾紛提交至專門商事調解機構既有利于保障商事糾紛的快速、高效解決，也便于商事調解在不同國家獲得同等的承認與執(zhí)行。
（二）商事及商事糾紛的范圍
目前的部分調解機構發(fā)布的調解規(guī)則已提及了商事糾紛的概念及商事調解的具體范圍，也有規(guī)范從微觀的“商事”組成部分為未來界定商事調解的適用范圍提供可參考的思路。
直接界定商事糾紛與商事調解范圍的代表性文件是商業(yè)部于1989年發(fā)布的《商業(yè)經濟糾紛調解試行辦法》。這一部門規(guī)章的總則部分認為商業(yè)是指包括國營商業(yè)、糧食商業(yè)和供銷社在內的，各種經濟成分、各個部門和各個單位辦的各類商業(yè)活動，即社會商業(yè)。商業(yè)經濟糾紛是指各類商業(yè)經濟組織之間發(fā)生的經濟糾紛，而商業(yè)經濟組織與非商業(yè)經濟組織、個體經營者之間的經濟糾紛，可參照該辦法調解。[3]最高人民法院有關仲裁的相關司法解釋《關于執(zhí)行我國加入的<承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約>的通知》第2條對“商事”也作廣義解釋，將所有包括但不限于合同關系的事項都納入“商事”范疇中，并在注釋中對各種具有商事性質的交易類型作開放式的列舉。[4]除此之外，2005年中國國際貿易促進委員會聯(lián)合中國國際商會共同制定的《中國國際貿易促進委員會、中國國際商會調解規(guī)則》，就言明商事糾紛是該規(guī)則的主要適用對象之一，[5]而商事爭議的范圍主要包含貿易、投資、金融、證券、知識產權、技術轉讓、房地產、工程承包、運輸和保險等領域的爭議。[6]
從微觀商事法組成部分角度界定商事調解范圍，其中具有代表性的是最高人民法院和中國銀行保險監(jiān)督管理委員會于2016年聯(lián)合頒布的《關于全面推進保險糾紛訴訟與調解對接機制建設的意見》，其指出保險糾紛訴調對接的案件范圍為最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》中規(guī)定的保險糾紛以及其他與保險有關的民商事糾紛。除此之外，各行業(yè)協(xié)會的調解規(guī)則也有類似規(guī)定。在這類調解規(guī)則中，抽象的商事調解范圍被具體化為各行業(yè)領域發(fā)生的糾紛。
對于商事的含義及范圍，也可以參考相關國際規(guī)范?！秶H商事調解示范法》認為商事范圍涵蓋了與商業(yè)性質有關的所有事項。[7]示范法以如此開放的態(tài)度界定爭議的商事性，主要基于兩點：一是國際社會發(fā)展日新月異，國際商事主體之間的爭議越來越復雜，未來可能出現(xiàn)示范法并未包括的爭議類型，這種方式可以很好的使新型糾紛適用商事調解；另一方面，這種立法方式在某種程度上擴大了商事性質交易的范圍，從而擴大示范法的適用范圍，鼓勵爭議雙方當事人選擇調解，彰顯商事調解程序的靈活性?！吧淌隆笔且粋€隨時代發(fā)展而不斷變化、不斷豐富的詞匯。而《新加坡調解公約》之所以在界定商事調解時首先排除勞動爭議、消費爭議、家事糾紛及普通的民事爭議，就是要明確該條約適用的范圍并不是所有的民商事糾紛，而只是狹義的傳統(tǒng)商事爭議，且僅限于國際商事主體之間發(fā)生的糾紛。[8]該條約與《國際貨物銷售時效期限公約》[9]《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》[10]《法院選擇協(xié)議公約》[11]保持一致，明確將非商事和解協(xié)議排除在適用范圍以外。其中關于“商事”和“非商事”的客觀標準界定，可供我國確立商事調解制度適用范圍時參考。
二、境內外商事調解制度發(fā)展一覽
（一）國內商事調解制度
我國現(xiàn)行的調解形式包括司法調解、行政調解、人民調解等傳統(tǒng)調解形式，以及商事調解、律師調解、行業(yè)調解等新調解形式。傳統(tǒng)調解形式由于制度構建較早、與訴訟仲裁等糾紛解決機制銜接更為緊密，已經進入了較為成熟的發(fā)展階段。而新形式調解不同于傳統(tǒng)調解形式以運用公共資源為主，包括商事調解、律師調解、行業(yè)調解在內的新形式調解逐漸引入社會資源、私人資源進入糾紛解決機制，通過市場化運作成為目前糾紛解決機制的重要補充。
商事糾紛不同于交通糾紛、勞動爭議、醫(yī)療糾紛、環(huán)境糾紛、物業(yè)糾紛、消費糾紛等一般民事糾紛，商事主體往往更加關注于糾紛的可交易性和雙贏的可能性。商事調解即旨在提供一個成本較低、對抗性較弱、有利于修復關系的糾紛化解途徑，以滿足不同主體化解商事糾紛的訴求。我國目前主要的商事調解機構有上海經貿商事調解中心、中國國際商會調解中心以及一帶一路國際商事調解中心，服務范圍主要包括貿易、投資、金融、證券、知識產權、技術轉讓、房地產、工程承包、運輸保險以及其它商事、海事等領城。
以上新形式的調解既能克服訴訟解決糾紛機制的弊端，滿足人民群眾對糾紛解決方式的多元需求，適應糾紛的多元屬性，也在傳統(tǒng)調解形式的基礎上加強了專業(yè)性和針對性。然而，由于頂層設計的構建尚不完全，缺乏系統(tǒng)的法律制度，新形式調解往往處于無法可依、無章可循的狀態(tài)。同時，新形式調解也面臨著案件來源不足、調解協(xié)議的可執(zhí)行性較弱、調解員權威性不足等問題。
雖然我國當前的制度框架下尚未形成統(tǒng)一的商事調解規(guī)則，但“商事調解”已經作為多元化解決糾紛機制的下位概念被寫入規(guī)范性文件，[12]或被化整為零在具體商事行業(yè)領域率先進行實踐，如保險、證券等金融行業(yè)。[13]但商事調解在我國仍不是一個確定的法律概念和單一的制度。
綜上，我國的商事調解是商事糾紛的當事人在第三方主體的介入下達成調解協(xié)議并解決糾紛的機制。從調解組織者的角度出發(fā)，可以進一步將商事調解區(qū)分為法院商事調解、仲裁機構商事調解和獨立第三方機構商事調解。除此之外，社會調解和行業(yè)調解等通常由獨立機構開展，但其所進行的調解業(yè)務更多地與司法或者行政機關職能履行結合在一起，因而屬于復合型調解。獨立第三方商事調解與行業(yè)調解、專業(yè)調解、律師調解等概念有所交叉，但卻有自身獨特的地位，并具有專業(yè)性、自愿性、協(xié)商性、保密性等特征。
（二）國外商事調解的發(fā)展軌跡
就域外情況而言，與訴訟相比，調解提供了一個快速、便宜、私密且對抗性較小的爭議解決渠道，其在各國的爭議解決機制中均占據重要地位。商事調解因價格低廉、高效，而具有極強的生命力。
1.美國——當代調解的起源
美國是當代發(fā)展最快的國家之一，也是全球范圍內適用商事調解最廣泛、最有成效的國家之一，其大量的國內外貿易活動決定了美國對多種糾紛解決方式的巨大需求。當代調解最早發(fā)端于美國，自1913年，美國俄亥俄州的法院提出將調解納入爭議解決方式之中的計劃書。20世紀30年代，美國法院要求當事人律師在訴訟中考慮使用調解的方式解決糾紛。到60年代末，調解已經在美國迅速發(fā)展成為能夠實現(xiàn)公平正義的新的方式。70年代中期，調解成為減輕法院訴累的重要方式。90年代，調解已經成為美國廣泛用來解決私人糾紛的重要方式。2001年，美國統(tǒng)一州法全國委員會（NCCCUSL）頒布《統(tǒng)一調解法》并在全國范圍內推行適用。[14]
美國調解快速發(fā)展具有五大因素：一是調解規(guī)則完善。二是高度市場化，激烈競爭帶來較高的專業(yè)化程度。三是調解員培訓及資質認定程序嚴格，包括：（1）完成培訓項目（一般要求30~40小時），包括重要的角色扮演；（2）旁觀一次或多次調解實踐；（3）在一次或多次調解實踐中擔任共同調解員；（4）對培訓者在調解中的表現(xiàn)進行評估。四是合同中普遍加入調解條款。五是調解協(xié)議具有法律效力。
截止到目前，美國已經出現(xiàn)許多具有國際影響力的ADR爭議解決機構，從形式上看，營利性機構越來越多，并得到長足的發(fā)展，例如JAMS。[15]
| 美國司法仲裁調解服務股份有限公司 （Judicial Arbitration and Mediation Services，Inc) |
|
| 案件來源 |
依當事人申請，ADR條款 |
| 費用收取 |
申請費+調解員按天收費 |
| 調解案件范圍 |
集團訴訟與大規(guī)模侵權、建筑工程、勞動糾紛、能源糾紛、娛樂產業(yè)與競技體育糾紛、家事糾紛、聯(lián)邦糾紛、金融市場糾紛、醫(yī)療糾紛、保險糾紛、知識產權糾紛、人身損害及侵權糾紛 |
| 調解效力 |
調解協(xié)議和裁決書均具有法律效力，當事人可以申請法院執(zhí)行 |
2.英國ADR的發(fā)展歷程
20世紀90年代以前，英國在發(fā)生國際貿易爭端時，更愿意選擇仲裁而非調解解決糾紛。直到90年代以后，英國在實踐中才開始意識到調解也能高效處理國際商事糾紛。1991年，英國新《民事訴訟規(guī)則》生效，其中規(guī)定了訴訟案件的調解前置制度，使英國司法制度發(fā)生巨大變化，并對英國ADR的發(fā)展產生深遠影響。英國同樣擁有很多國際知名的非營利性民商事調解機構，比如最具代表性的爭議解決中心CEDR（Center for Effective Dispute Resolution）以及倫敦國際仲裁院內設的國際爭議解決中心(International Dispute Resolution Center)等。CEDR強調私法自治，是歐洲乃至世界最著名的爭議解決機構，尤其以調解為專長。
3.加拿大調解前置的創(chuàng)新
加拿大的調解發(fā)端于20世紀，最初主要是在雇傭勞動領域得到運用，后來逐漸在管理、社區(qū)、環(huán)境保護、民商事糾紛等領域得到發(fā)展。[16]在加拿大，發(fā)展最為突出的是家事與商事糾紛解決，在當地法院的大力支持下，加拿大的民商事調解得到快速發(fā)展。加拿大安大略省最高法院自2010年以來出臺大量民事訴訟領域的新規(guī)定，以多倫多地區(qū)的調解前置性規(guī)定最為典型。
4.印度調解的立法保障
1996年，印度出臺《仲裁與調解法》將調解視為與仲裁并列的程序。1999年，印度《民事訴訟法（修正案）》規(guī)定了法院附設調解制度。2015年，印度《調解法（修正案）》的通過標志著印度的調解制度進入了新的發(fā)展階段。印度立法給予經調解達成的和解協(xié)議以最大程度的支持，和解協(xié)議一旦達成即對爭議各方產生約束力，并且具有終局性，在效力上等同于仲裁裁決，當事人可以申請由法院直接進行強制執(zhí)行。此外，在訴訟、調解、仲裁程序銜接方面，印度立法也做出了明確規(guī)定，印度對于調解的支持，在世界各國的調解立法中都走在了前列。[17]
5、國際組織對商事調解的推動
（1）聯(lián)合國國際貿易法委員會（簡稱“UNCITRAL”）。UNCITRAL在1980年出臺《聯(lián)合國國際貿易法委員會調解規(guī)則》（以下簡稱《調解規(guī)則》）。其中明確規(guī)定：“凡因合同或因其他法律關系而發(fā)生的爭議，當事人愿意選擇調解解決糾紛的，應當依當時有效的UNCITRAL調解規(guī)則進行?！痹撘?guī)則非常簡約，全文僅有20條，卻成為國際社會眾多商事調解機構制定調解規(guī)則的首要參考范本。2002年，紐約第35屆UNCITRAL會議在《調解規(guī)則》的基礎上頒布實施《國際商事調解示范法》。該示范法比《調解規(guī)則》更加簡練和精煉，全文只有14條。最大的亮點就是將調解與仲裁、談判等概念進行區(qū)別，明確調解作為一種獨立的商事爭議解決方式而存在。該示范法涉及諸多關于商事調解的熱點問題，比如經調解達成的和解協(xié)議的效力問題，鼓勵世界各國通過立法對和解協(xié)議的執(zhí)行做出具體規(guī)定，反映了調解在世界范圍的最新發(fā)展趨勢。該示范法的出臺，對構建我國商事調解的法律制度也具有重要的影響。
（2）國際商會（International Chamber of Commerce）。國際商會1920年成立于巴黎，作為較大的國際民間經濟組織之一，迄今為止已經擁有130余個成員國，是致力于協(xié)調、處理國際商事活動的非政府組織。國際商會制定的《國際商會調解與仲裁規(guī)則》更加詳盡的建立起富有成效的國際商事調解機制。1988年1月1日，國際商會《調解規(guī)則》與《仲裁規(guī)則》共同施行。在《調解規(guī)則》的前言中明確規(guī)定調解程序是獨立于仲裁程序的單獨程序，并且對于是否在仲裁程序中選擇調解，當事人享有完全的選擇權。國際商會的仲裁規(guī)則并不要求在仲裁之前必須進行調解，除非當事人明確約定適用調解，反之，國際商會的調解規(guī)則也不要求在調解未果后必須進行仲裁。
三、我國商事調解制度面臨之問題
最高院早在2009年就發(fā)布《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》倡議建立健全商事調解制度，但有關商事調解的法律規(guī)范則一直付之闕如。由于我國商事解紛機制的主管部門和決策者對于商事糾紛解決原理、規(guī)律和需求缺乏系統(tǒng)深入了解和研究，商事調解在實踐中雖有開展，卻囿于規(guī)則體系的不完善，存在著許多問題和不足，主要包括：
（一）商事調解定位不清晰
商事調解的定位決定了國家對商事調解機構及調解員的管理模式與干預程度，也決定了調解機構的運營模式及調解風格，然而現(xiàn)行規(guī)則雖提及了商事調解卻缺乏對商事調解的法律性質界定。雖然目前基層調解氛圍濃厚，但商主體對于獨立的商事調解的認可度依舊不高。
首先，商事調解機構的案源受限。雖然近年來，國家在頂層設計上大力渲染、倡導多元化糾紛解決機制，但由于尚未有完善的立法及配套機制，目前司法制度整體上仍然存在司法中心、過度依賴訴訟的問題，案件繼續(xù)向法院集中。據不完全統(tǒng)計，截至2023年8月，浦東新區(qū)人民法院收案已經超過14萬件。導致商事調解機構在訴訟前受理的案件數量相對有限。商事調解機構在取得案源方面主要依靠訴調對接模式從法院獲得，這對商事調解機構的競爭力造成了擠壓。同時，當事人對商事調解機構缺乏知曉和信任，利用率較低。這一現(xiàn)象受到體制、文化、當事人協(xié)商能力、律師和司法成本等多種要素的影響，調解的難度較大，非訴訟調解的發(fā)展空間和市場受到限制。
其次，商事調解機構的收費受限主要是由于法律定位的缺失。未有法律明確商事調解是否具備公益性質，以及是否應該像人民調解、行政調解和司法調解一樣受到人、錢、權的管控和干涉。傳統(tǒng)的三大調解方式均屬于公益性調解，不得以盈利為目的。司法調解和行政調解由司法機關和行政機關直接組織進行，調解員為國家公職人員，調解經費由國家財政予以支持。人民調解委員會雖然是群眾性組織，但《中華人民共和國人民調解法》規(guī)定司法行政部門負責指導人民調解工作，人民政府對人民調解工作所需經費給予必要的支持和保障，調解機構不得收取費用。因此，商事調解機構在收費方面受到了限制。
（二）商事調解立法缺位、規(guī)范適用混亂
近年來不斷涌現(xiàn)出一批專業(yè)的商事調解機構，例如商會調解中心、上海經貿商事調解中心等。這些調解機構都制定了自己的調解規(guī)則和調解員守則以適應商事調解發(fā)展需要。但是這些規(guī)則和制度并不具有法律性質，也沒有法律明確授權和規(guī)范，這種“有章可循、無法可依”的狀態(tài)給調解工作帶來很大困難，不僅影響商事調解的公信力和認可度，也影響社會公眾對商事調解進行系統(tǒng)認識和全面了解。
1.商事調解立法缺位
我國現(xiàn)階段沒有專門針對商事調解的立法，僅有《人民調解法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》部分條款以及一些零散的司法解釋、司法文件對其進行規(guī)定，《人民調解法》也僅僅規(guī)定了人民調解目前在我國社會中的應用，并未涉及商事調解。2009年《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》、2016年《最高人民法院關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》等司法解釋以及司法政策等都涉及商事調解的一定內容，但都是零星的、寬泛的規(guī)定，過于原則和抽象，缺乏針對性和可操作性。為了全面實現(xiàn)訴訟與非訴訟程序的銜接，上述司法性指導文件提出借助司法確認制度，將各類和解協(xié)議全部納入司法確認程序是對商事調解發(fā)展需求的回應，但是這些文件的性質僅僅是司法指導性文件，不屬于立法，從我國立法層面來講仍缺乏堅實的法律基礎。
而立法缺位將會對我國商事調解的發(fā)展造成諸多障礙。從國內角度來講，會使得商事調解失去權威性和公信力從而在一定程度上阻礙其發(fā)展。我國的商主體對于商事調解制度并沒有全面科學的認知，甚至將其與公益性質的人民調解制度混淆，對商事調解的認可度并不高。從國際層面來看，全國性商事調解立法的缺位還會嚴重影響到國內外制度的銜接問題，在《新加坡調解公約》生效后，我國未來要根據該公約建立一套司法確認和直接執(zhí)行程序，必然會與現(xiàn)有的復雜的司法確認制度進行區(qū)分和有效銜接，在立法缺位的情況下會給法院、當事人都帶來實踐中的困難。
2.現(xiàn)有法律之間存在沖突
法律上確認作為獨立程序的商事調解，應該是與訴訟、仲裁相區(qū)別的、并列的一種專門的爭議解決方式，作為獨立程序而存在的調解，也必然與訴訟程序、仲裁程序中的調解相區(qū)別。很多國家已經通過立法的形式將商事調解作為一種獨立的糾紛解決方式，例如印度的《仲裁與調解法》、加拿大的《商事調解法》以及歐盟的《關于民商事調解若干問題的指令》等。而在我國現(xiàn)有的法律體系中，沒有一部專門的統(tǒng)一的商事調解法，諸多法律對商事調解的規(guī)定都非常分撒、凌亂，而且往往是作為訴訟、仲裁程序中的一部分程序性規(guī)定，阻礙了商事調解的可持續(xù)發(fā)展。
3.法律適用“有章可循、無法可依”
法律法規(guī)中對商事調解的規(guī)定存在相互沖突和矛盾的情況。由于前述規(guī)則的位階的不同，制定先后不同，一旦發(fā)生沖突就要運用“高位階法優(yōu)于低位階法”、“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于普通法”等沖突解決規(guī)則進行復雜的比較后方能適用。除此之外，商事調解規(guī)則的適用還涉及司法解釋與法律的關系問題。前述適用難題無論對當事人還是對調解員而言都是具有一定專業(yè)難度的問題。
同時，具有涉外因素的商事調解可能需要查明、援引多個國家的法律。除了實體法的查明與適用爭議，不同國家對于商事調解協(xié)議的認可程度也存在差異。我國就商事調解的選法尚無明確指引規(guī)則，僅能依照當事人雙方的合意達成法律適用的共識。而在雙方當事人就法律適用無法達成合意的情況下，調解員就面臨 “無所適從”的境地。
（三）調解協(xié)議的效力不清、司法確認困難
目前，我國的商事調解依附于人民調解存在，因而商事調解協(xié)議也如一般的調解協(xié)議，需要當事人共同履行，不具備終局的執(zhí)行力和強制性。
1.調解協(xié)議無強制執(zhí)行效力
調解協(xié)議即和解協(xié)議，王利明教授在《論和解協(xié)議》中，對學界中關于和解協(xié)議的效力范圍的爭議，進行總結，主要存在三種觀點。一是創(chuàng)設效力說，和解協(xié)議發(fā)生創(chuàng)設效力。即因和解協(xié)議而創(chuàng)設新的法律關系，使權利消滅或取得權利。當事人達成和解協(xié)議后，新的證據證明協(xié)議所確定的法律事實與之前的基礎關系之間存在不一致，和解的效力不受影響。二是認定效力說。和解發(fā)生認定效力。和解協(xié)議的達成只是確認之前的基礎法律關系，并不創(chuàng)設新的法律關系。達成和解協(xié)議后，新的證據所確定的法律關系與之前的法律關系不一致的，和解協(xié)議應無效。三是折衷說，和解協(xié)議的效力根據和解協(xié)議的具體內容確定，既可以發(fā)生出創(chuàng)設效力，也可以發(fā)生認定效力。即和解即可能是對原有法律關系的確定，也可能在原有的法律關系的基礎上形成一種新的權利義務內容。[18]
現(xiàn)行法律并未賦予調解協(xié)議以強制執(zhí)行效力，任何一方當事人的反悔或拒絕履行都將讓調解協(xié)議成為一紙空文，包括調解員在內的各方主體為此所做的工作都將付諸東流。此外，當事人隨意收回自己所做承諾而無需承擔任何責任的現(xiàn)狀與的契約自由、誠實信用原則相悖。調解協(xié)議沒有強制執(zhí)行效力直接削弱了調解的權威性，影響了當事人和調解員對調解的信心，從而影響了調解解決爭議效用的發(fā)揮。
2.過于依賴“訴調對接”“調仲結合”獲得執(zhí)行
就商事調解產生的和解協(xié)議的執(zhí)行力而言，合同效力下的和解協(xié)議只能依附于其他程序或機制獲得強制執(zhí)行力。
首先，通過司法確認程序賦予和解協(xié)議以強制執(zhí)行力。2004年最高人民法院在關于調解工作的司法解釋中，首次提出委托調解的概念。2016《最高人民法院關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》以及關于特邀調解的司法解釋中，確立了特邀調解制度。訴調對接在實踐中主要包括以下三種方式：一是在起訴立案前進行先行調解，二是訴訟立案前由法院將案件委派給特邀調解員進行調解，三是訴訟立案后由法院將案件委托給法院以外的調解機構進行調解。根據2009年《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》第20條，當事人經調解達成和解協(xié)議后可以向人民法院申請確認其效力。如果和解協(xié)議內容違法、內容不明確無法執(zhí)行、調解機構和調解員有不當行為等情況，法院可以不予執(zhí)行。此外，《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》和《最高人民法院國際商事法庭程序規(guī)則（試行）》也明確訴調對接問題，即當事人可以合意選擇相關國際商事調解機構進行調解，國際商事法庭依據達成的和解協(xié)議內容制作判決書送達當事人。從上述規(guī)定可以看出，經調解達成的和解協(xié)議仍然是依附訴訟程序產生了執(zhí)行力，這些規(guī)定看似是鼓勵商事調解的發(fā)展，但嚴苛的和解協(xié)議確認執(zhí)行機制實則仍是將調解依附于訴訟之下，對于當事人來說可能存在不確定性，長此以往會降低商事調解的社會認同率和自主啟用率。
其次，通過調仲對接，將和解協(xié)議轉化為具有強制執(zhí)行力的仲裁裁決予以執(zhí)行。根據我國《仲裁法》第51條，仲裁庭根據和解協(xié)議內容制作的調解書，與仲裁裁決具有同等法律效力。《貿仲仲裁規(guī)則》第47條就設置了這種程序轉換的規(guī)則。對于商事調解和解協(xié)議的跨境執(zhí)行，則可援引《紐約公約》的相關規(guī)定實現(xiàn)和解協(xié)議的強制執(zhí)行。與訴調對接的弊端相似，這種方式雖然在仲裁程序中賦予了商事調解一個比較明確的地位和正當的執(zhí)行力來源，但是實質上仍然是依附仲裁程序實現(xiàn)自身的執(zhí)行，同樣會造成調解與仲裁界限模糊的問題，從而影響商事調解的功能和地位，與其他爭議解決方式相比變得更加邊緣化。
（四）調解機構與調解員相關規(guī)范有待完善
近年來，伴隨國內商事調解實踐的不斷發(fā)展以及國際商事調解經驗的不斷滲入，商事主體對于商事調解的極大需求催生了國內一大批不同類型的商事調解機構，例如商會調解中心、上海經貿商事調解中心、“一帶一路”國際商事調解中心以及貿仲和北仲設立的調解中心等。但是，這些商事調解機構往往依附于不同的法律框架和社會組織而產生，在規(guī)則制定、運作模式、機構管理和調解員選聘等方面存在差別，各不相同。在調解規(guī)則和調解員守則方面，各商事調解機構均有自己的制度性文件，缺乏統(tǒng)一的體系。目前，眾多商事調解機構魚龍混雜，權責劃分不明，性質定位欠缺，導致當事人很難找到可信任的適當的調解機構進行調解。調解機構規(guī)范體系的不統(tǒng)一進而導致商事調解實踐的不統(tǒng)一，影響調解程序的公正性和調解結果的質量，在某種程度上降低了商事調解在我國的公信力。
1.商事調解機構缺乏管理
三大傳統(tǒng)調解的調解機構明確且統(tǒng)一，但商事調解的調解機構在實務中卻呈現(xiàn)出多元化且無具體形式要求的狀態(tài)，導致了商事調解缺乏統(tǒng)一規(guī)范管理，具體表現(xiàn)為：第一，與法院對接能力不一。有的調解機構并無與法院直接對接的系統(tǒng)，即使接受了法院的訴前委托或訴中委派，案件在流轉到調解機構前已經在法院進了一定程序運轉，消耗了相應司法資源。此外，若當事人通過未與法院系統(tǒng)建立連接機制的調解機構進行調解，在其調解失敗或達成調解協(xié)議得不到履行時，仍然需要重新向法院提交立案材料，之前的調解流程轉化為當事人的糾紛解決成本。第二，商事調解缺乏配套的監(jiān)督規(guī)則。監(jiān)督機制的缺位，造成有的調解員成為新的潛在尋租主體，有損調解的公正性、中立性。在當今互聯(lián)網時代，缺乏規(guī)范的調解操作規(guī)程無疑將導致對商事調解的信任陷阱。
商事調解機構在快速發(fā)展的同時，缺乏統(tǒng)一監(jiān)管制度，主管部門對商事調解沒有全面準確的統(tǒng)計、識別、評估標準和數據系統(tǒng)，未建立相關調解機構的準入、審批、登記注冊以及管理和退出等方面的相關制度，導致很多商事調解機構難以落地，組織性質、形式不盡合理或缺乏規(guī)范，運行機制比較混亂，民間性組織的自治與獨立程度不足。
2.調解員的管理規(guī)范
隨著商事調解機構的發(fā)展，我國也逐漸衍生出一批商事調解員隊伍。但是我國目前還沒有標準化的調解員資質要求，也沒有形成成熟的系統(tǒng)化的商事調解員培訓和管理體系，更沒有任何關于商事調解員的第三方認證機構。對當事人而言，由于相關制度、標準及規(guī)范的缺失，導致商事調解員的資質和專業(yè)水平參差不齊，很難保障當事人在調解過程中充分發(fā)揮調解的作用進行矛盾調處；對調解員個人而言，很難為其找到明確的職業(yè)發(fā)展路線，不利于商事調解員隊伍這一整體的發(fā)展和壯大。并且，目前國內還存在很多免費或公益性質的調解機構，商事調解員的市場化程度低，也在一定程度上阻礙了商事調解的進一步發(fā)展。
首先，缺乏明確的任職要求。2018年12月5日，最高人民法院發(fā)布了《關于確定首批納入“一站式”國際商事爭議多元化解決機制的國際商事仲裁及調解機構的通知》，但是依據該規(guī)定首批納入“一站式”國際商事糾紛多元化解決機制的七家機構并未遵循統(tǒng)一的調解員任職要求，調解員的水平和調解的質量缺乏制度上的保障。此外，作為與商事調解有所交叉的律師調解和行業(yè)調解，也存在調解員任職要求缺乏統(tǒng)一的規(guī)則的問題。各調解機構對于調解員的任職要求以及定期培訓要求不同，導致調解員調解的專業(yè)能力參差不齊。
其次，調解員行為規(guī)范有待完善。是否需要對調解員開展調解的相關技術規(guī)則及法律素養(yǎng)進行要求尚不明晰。實務中也比較混亂，有的調解機構要求調解員向調解當事人提供法律意見并指明行業(yè)標準。有的調解機構則要求調解員不能在調解過程中向當事人提供任何個人意見，包括進行法律釋明。就雙方當事人都是商主體的調解而言，其對商事規(guī)則的了解程度相對較高，即使不對其進行法律釋明，也不會使一方處于嚴重弱勢地位。但在商主體與個人間的糾紛中，通常情況下商主體相對個人更加了解商事規(guī)則，個人處于弱勢地位。為保障調解結果的公平，此類案件中需要調解員對當事人進行法律釋明。但是現(xiàn)行規(guī)則對此沒有進行規(guī)定，也沒有專門機關對調解機構進行統(tǒng)一的規(guī)范指導。目前各個調解機構在實務中做法不一，難以保障商事調解的公平性。
四、商事調解立法的基礎及設想
我國應充分利用《新加坡調解公約》帶來的契機，進一步推動商事調解的發(fā)展，認真應對其帶來的挑戰(zhàn)，確定商事調解的發(fā)展戰(zhàn)略，合理布局。將公約在國內批準落地作為重點，科學慎重設計針對商事調解協(xié)議執(zhí)行的司法審查程序，完成相關配套措施。不宜將這一制度簡單照搬適用于國內各類商事調解，以避免陷入不必要的混亂和爭議，如所謂虛假調解等問題。我國目前散落在當前規(guī)則體系中的商事調解制度雖然保障了商事調解制度最低限度的運轉需求，但是如前所述，現(xiàn)行商事調解制度仍然存在諸多問題。為了解決前述問題，并實現(xiàn)商事調解制度的完善，可以從如下幾個方面夯實商事調解立法基礎。
（一）明確商事調解的取向與定位
《新加坡調解公約》序言特別指明運用調解解決商事爭議的顯著益處：“減少因爭議導致終止商業(yè)關系”、“便利商業(yè)當事人管理國際交易，并節(jié)省國家司法行政費用”。聯(lián)合國國際貿易法委員會調解安排說明（2020年）草案也強調：“當事人注重的是其深層問題和利益。他們能夠解決潛在的誤解，并為其更長遠的商務關系奠定基礎。”商事調解的目的在于更為長期的，讓當事人不因一時的紛爭而關系破裂，使其調解成功后繼續(xù)保持商業(yè)合作關系。因而商事調解系一項具有商業(yè)價值的有償性法律服務，且對調解員的專業(yè)性要求較高，有別于處理民事糾紛的人民調解。
1.商事調解產業(yè)化、商業(yè)化
商事調解應作為民商事爭議解決領域中的一類法律服務行業(yè)，應該與市場運作充分融合。調解既是一項服務產業(yè)，就有成本收益問題。1980年《聯(lián)合國國際貿易法委員會調解規(guī)則》第17條的“費用”中不僅規(guī)定了調解員的報酬和旅費等支出，還包括證人、鑒定人的相關費用。調解付費不僅是對調解員辛勤勞動的尊重，也是提高調解成功率的保障，只有用商事思維才能推動商事調解。因而《聯(lián)合國國際貿易法委員會調解規(guī)則》規(guī)定了調解費用的組成和支付方式，2020年的新規(guī)則草案進一步確立了當事人和調解員應事先商定調解費用的原則。
2021年6月全國人大常委會首次授權上海市人大制定浦東新區(qū)法規(guī)，2022年11月發(fā)布了一部聚焦商事調解的管理措施，即《浦東新區(qū)促進商事調解若干規(guī)定》，其中第十九條提及的“從事商事調解業(yè)務，可以向當事人收取合理費用”，為上海市近年來市場需求激增的商事調解行業(yè)發(fā)展鋪平道路。明確了商事調解的收費機制，意味著今后專業(yè)調解員在調解過程中，可以提供合理的償服務，豐富調節(jié)機構的收入途徑，也提升了專業(yè)人才對職業(yè)前景的預期。至2023年5月，浦東首家社區(qū)調解工作室“和合塘橋響遠訴調之家”已經正式招錄了4名調解專業(yè)大學生，為大城市基層治理注入鮮活的專業(yè)力量。
商事調解的市場化發(fā)展將使商事調解立法走向自動實施的新場景。發(fā)揮市場主導作用是商事調解與人民調解、法院調解、行政調解等相比最關鍵的區(qū)別，商事調解立法應著重建構結構完善的商事調解市場。將商事調解服務看作一種商品，商事調解市場的完善可以從供給與需求這兩個基本要素入手。首先，在供給層面，商事調解市場化發(fā)展要求商事調解機構提供專業(yè)的商事調解服務。商事調解服務專業(yè)化的保障主要源于調解員專業(yè)化與職業(yè)化，由專職調解員為主體，輔以精英兼職調解員。商事調解服務專業(yè)化還要求有合理的價格。商事調解收費應該由市場決定，置于優(yōu)勝劣汰的自由市場競爭中。但收費標準應合理與確定，既能讓商事調解主體在經營性服務提供方的角色下參與，又能使當事人覺得付費邀請調解可維護更大利益。各商事調解機構的收費標準不一定需要審批備案，但需要進行公示讓公眾知悉。其次，在需求層面，商事調解市場化發(fā)展要求培育當事人主動選擇商事調解服務的意愿與偏好。培育這種意愿與偏好的方式主要包括：開展關于商事調解的宣傳工作，由“一站式”糾紛解決服務平臺、法院等機構引導當事人選擇商事調解，鼓勵企業(yè)簽訂合同時添加商事調解示范條款等等。
此外，除了商事調解機構的直接市場化運營外，還可以探索多方參與的方式，例如引入社會資本、建立調解專項基金等。這樣可以減輕商事調解機構的成本負擔，同時也能夠提高商事調解經費的保障力度，從而推動商事調解工作的發(fā)展。首先，社會資本的引入可以通過與私人機構和組織建立合作關系來實現(xiàn)。私人機構可以為調解工作提供資金支持，如捐贈或合作投資，以促進調解資源的供給。這些社會資本可以來自于企業(yè)、慈善基金會、非營利組織等各種利益相關方。通過與這些機構合作，可以獲得更多的經費支持，增加調解項目的可持續(xù)性和擴大調解服務的范圍。其次，建立調解專項基金是另一種多方共同分擔經費支持的方式。這個基金可以由政府、私人機構和社會團體等共同出資設立，以確保持續(xù)的經費供給。該基金可以設定特定的規(guī)模和目標，例如提供培訓調解人員的經費、設施和設備的更新維護經費、調解服務的宣傳和推廣經費等。通過專門的基金運作，可以更加高效地使用和管理調解經費，進一步提升商事調解工作的質量和效果。
2.商事調解員應作為協(xié)助者、服務者
《新加坡調解公約》第2.3條對“調解”的描述是，“不論使用何種稱謂或者進行過程以何為依據，指由一名或者幾名第三人(‘調解員’)協(xié)助，在其無權對爭議當事人強加解決辦法的情況下，當事人設法友好解決其爭議的過程?！惫s對“調解員”的角色定位是協(xié)助（assist）人，而非如法官一樣的公斷者。1980年《聯(lián)合國國際貿易法委員會調解規(guī)則》第7.1條和2002年聯(lián)合國國際貿易法委員會制定的《國際商事調解示范法》第1.3條也采取了與此一致的表述。調解意義上的協(xié)助與仲裁意義上的公斷，都是當事人選擇的服務，這是聯(lián)合國產品分類（CPC）新版本將“仲裁與調解”納入法律服務產品的應有之義。既是服務，收費就有了依據。
調解員應引導當事人著眼于未來的利益，不應細究已經發(fā)生的事實，也不應輕易對已經發(fā)生的事實直言定性。調解員首先要做的事是重建當事人已中斷的溝通，了解對方的想法、期望和困難，其次促使爭議雙方共同面對、達至諒解、合作解決問題，最后和解，重新建立合作關系。
（二）商事調解立法選擇
目前，商事調解立法制定。已有各項政策、法律法規(guī)提供的制度基礎，具有可行性。中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的規(guī)范性文件規(guī)定，具備相應條件、享有良好聲譽的國內調解機構開展商事調解，支持有條件的律師事務所參與商事調解，商事調解協(xié)議書可經司法確認獲得強制執(zhí)行力。最高人民法院、司法部等部門制定或聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件從實施主體、程序銜接、協(xié)議效力等層面認可與倡導了商事調解。多元化糾紛解決地方立法對商事調解的組織類型、案件范圍、收費規(guī)則等進行了較為具體的規(guī)定。
1.商事調解的立法體例選擇
無論從組織形式，還是運作方式上看，商事調解都已經超出現(xiàn)有調解法律所能涵蓋的制度范疇，我國亟待通過商事調解立法促進、規(guī)范與保障我國商事調解的發(fā)展。進行獨立的商事調解立法，規(guī)范商事調解的全部構成要素，形成全新的、具有體系性與獨立性的法律，才能使商事調解擺脫以《人民調解法》為主的調解法律框架的陰影與束縛。
我國可以將《國際商事調解示范法》作為藍本，充分研究和參考有關國家行之有效的商事調解立法，并在總結和梳理中國商事調解實踐經驗的基礎上，制定獨立的商事調解法。
2.商事調解的立法結構選擇
我國的商事調解實踐已成為一個穩(wěn)定的社會現(xiàn)象，并且產生了一系列問題，如商事調解概念、商事調解機構類型、商事調解協(xié)議效力等。這些問題能夠通過對商事調解總則規(guī)范、商事調解機構規(guī)范與商事調解程序規(guī)范的設計予以解決。
商事調解立法的總則主要分為三個部分：原則性法條、定義性法條和業(yè)務性法條。原則性法條在形式上不具備法律規(guī)范所必需的假定、處理、制裁的結構要素，其功能在于確定商事調解立法的指導思想、目的、任務或者基本價值取向。定義性法條的功能是確定和解釋商事調解等具有普遍意義的概念或術語的特定含義。我國的《商事調解法》應對商事調解的定義作出明確規(guī)定，例如就有學者建議將其定義為：“商事調解是指具有平等商事主體身份的自然人、法人和其他組織之間因商事交易而產生的各類經濟糾紛，自愿提交獨立商事調解機構要求調解并達成糾紛解決方案的行為和過程?！?strong>[19]而業(yè)務性法條是專門規(guī)定商事調解法效力范圍的規(guī)范，包括明確時間效力、空間效力、對人的效力與對事的效力等。
商事調解機構的規(guī)范和商事調解程序的規(guī)范也可寫進商事調解法。首先，商事調解機構的規(guī)范應包括有關商事調解機構的性質、類型、成立條件、內部機構、管理規(guī)則、收費規(guī)則、登記機關、主管機關以及調解員的選任和管理等方面的內容。其次，商事調解作為調解制度現(xiàn)代化轉型的產物，應按照特定的階段和方式進行。商事調解程序規(guī)范應涵蓋商事調解的普通程序、與其他程序的銜接、涉及外國商事爭議的調解程序以及商事調解協(xié)議的效力等方面的內容。
（三）最大限度降低商事糾紛解決的程序流轉成本
調解做得好的國家一個突出特點，就是通過法律規(guī)定將調解作為訴訟、仲裁的前置程序，由專門機構、專業(yè)人員來居中調停。沒有經過前期的調解程序，后面的訴訟、仲裁程序將對拒絕調解的人做出不利的裁判。而我國沒有設定這個前置程序，訴訟、仲裁過程中都可以進行調解。我國可以在繼續(xù)完善訴調對接和司法確認模式的同時，以“把非訴訟機制挺在前面”為目標，重點扶持非訴訟民間社會調解機制，發(fā)揮其在減少訴訟、預防和早期解紛、實行市場治理和商事主體自治方面的重要作用。
商事調解機制不能解決所有的商事糾紛，因此多種糾紛解決機制的相互轉化是一種客觀的現(xiàn)實需求。雖然當事人并未在商事調解階段達成調解協(xié)議，但是其在調解過程中仍然支出了高昂的時間成本。因此已經終結的調解程序必須對后續(xù)的糾紛解決做出貢獻。
商事糾紛在不同爭議解決機制之間的程序流轉成本主要表現(xiàn)為以下幾種形式：第一，當事人不能達成調解協(xié)議，造成商事調解終止情況下糾紛向其他爭議解決程序流轉的成本；第二，當事人達成調解協(xié)議后拒不履行，導致對方當事人申請司法確認及啟動強制執(zhí)行程序的程序流轉成本；第三，當事人先經由其他爭議解決程序處理糾紛，再適用商事調解程序解決糾紛。第一種和第三種程序流轉成本是由于糾紛在不同爭議解決機制之間流轉而產生的，對于該種情況可以采用最大限度降低不同機制轉化的流轉成本來進行解決。而對于第二種因商事調解協(xié)議不具有強制執(zhí)行效力，再申請司法確認及強制執(zhí)行而產生的流轉成本，則應當訴諸于商事調解協(xié)議效力規(guī)則的改造。
1.訴調對接
鑒于上述情形的需求，商事調解機構可與法院、仲裁委構建完成一站式的服務，不僅可為當事人節(jié)省了時間費用，也可幫助商事調解機構擴大案源線索，為滿足當事人各種法律需求搭建了一個暢通的平臺。調解機構應從接受咨詢到提供法律意見，從經辦每起調解案件到完成調解向訴訟、仲裁的過渡，均有一整套完備的手續(xù)和辦案程序，由此形成了良性互動，加強與法院、仲裁及其它職能部門的合作。以目前實務中出現(xiàn)最多的訴調對接為例，筆者認為可以從以下幾個方面著手：
（1）設計統(tǒng)一的商事糾紛調解線上平臺，并設置商事調解機構的管理入口、調解員參與調解的入口、法院的銜接入口及當事人申請調解的入口。法院應當鼓勵糾紛的當事人在該統(tǒng)一電子平臺上完成商事糾紛的調解，記錄關鍵程序運轉痕跡和證據信息。
（2）商事調解機構可以發(fā)揮協(xié)調組織作用，促成前述調解電子數據與法院、仲裁委案件信息系統(tǒng)的聯(lián)動，為后續(xù)的程序運轉提供材料。當關鍵的程序運轉痕跡和證據信息得以規(guī)范化留存之后，即使調解失敗或調解協(xié)議得不到履行，已經完成的調解流程也能為后續(xù)的程序運轉提供材料，以此達到節(jié)約社會糾紛解決資源的目的。
（3）商事調解機構應當制定明確的保密制度。糾紛當事人的調解過程雖然在平臺中有記錄，但是該記錄未經當事人允許或符合法定情形不應當披露給其他主體。
2.商事調解與仲裁的協(xié)調并行
此外，商事調解機構還可與仲裁協(xié)會積極合作，達成友好協(xié)助關系。一方面，對于有些沒有仲裁條款或不具備仲裁條件的商事糾紛案件，當事人可到調解機構先行調解，經調解結案達成的和解協(xié)議，根據當事人要求在和解協(xié)議中加入仲裁條款，再至相應仲裁委經過簡易仲裁程序形成裁決書，使其具有強制執(zhí)行的效力，保證切實履行。
另一方面，可以學習新加坡仲裁-調解-仲裁機制，構建多層次爭端解決的新“黃金標準”。新加坡國際仲裁中心(SIAC)和新加坡國際調解中心(SIMC)簽訂了仲裁-調解-仲裁（AMA）議定書，創(chuàng)造性地通過機構間的合作解決了傳統(tǒng)仲裁中調解存在的問題，同時保留仲裁和調解兩種爭議解決模式結合了保密性、中立性、強制執(zhí)行性以及終局性的優(yōu)點。根據該議定書，整個機制大致分三個階段進行：在仲裁程序啟動并組成仲裁庭后，仲裁庭將發(fā)出暫停仲裁的命令，屆時，新仲將自動將案件提交新調進行調解。新調將管理調解程序，調解程序將在新仲轉介后八周內完成。當事人通過調解成功解決爭議的，可以請求仲裁庭按照和解條件出具同意裁決書。當事人調解不能解決爭議的，仲裁庭將解除仲裁中止，恢復仲裁程序。AMA協(xié)議可以在仲裁過程中的任何時候由各方協(xié)議采用，也可以通過引用將其納入雙方之間的基礎合同中的爭議解決條款中。同時，“AMA議定書”保留了嚴格的遵守時間表，并利用了觸發(fā)因素，如仲裁庭發(fā)出暫停仲裁后自動提交新仲，保證了爭議解決的效率。費用方面，新仲代表新調管理所有費用收取，因此當事人不需要為整個程序支付兩套流程的費用。此外，根據“議定書”，仲裁和調解程序之間的劃分是嚴格遵守的：仲裁員不擔任當事人的調解人，調解由新調管理，與新仲管理的仲裁程序分開。這一機制確保了靈活性，并減少了通常與在爭議解決方法之間切換相關的成本和時間障礙，同時，通過保持仲裁和調解程序彼此完全分開，防止?jié)撛诘膶ζ姷膿鷳n。
還需在商事主體中培育調解協(xié)商文化，逐步通過行業(yè)共識、行業(yè)協(xié)會規(guī)則、格式合同等各種途徑，促進當事人將調解作為解紛首選方式納入合同條款，并在合同中約定調解機構，以預防糾紛發(fā)生并盡可能避免仲裁訴訟。同時，主要商事調解機構也應提供調解示范條款，供商事主體在合同中援引。例如，加拿大替代性爭議解決協(xié)會的示范條款規(guī)定：“任何因本協(xié)議引起或與之相關的爭議，或任何與本協(xié)議相關或因本協(xié)議產生的法律關系有關的爭議，均應根據加拿大替代性爭端解決中心的國家調解規(guī)則進行調解?！?strong>[20]
（四）分階段規(guī)范調解機構與調解員
現(xiàn)階段需暫緩對調解機構、調解員的管控，但需要加強商事調解員的專門培訓，加強相關理論研究，針對不同類型的調解員逐步建立系統(tǒng)的行為規(guī)范、職業(yè)倫理和管理制度。
1.現(xiàn)階段需暫緩對調解機構、調解員進行資質考核
鑒于現(xiàn)階段應鼓勵商事調解產業(yè)化發(fā)展，因此在目前的產業(yè)初期不宜急于對商事調解制定行業(yè)標準和對調解員進行資質考核。因為欠缺實踐經驗，調解員主要靠職業(yè)基本素養(yǎng)、能力、業(yè)績和誠信聲譽樹立個人服務品牌，不同領域的調解員尚需通曉特定行規(guī)并具備相關知識技術，這些都難以通過標準化考核來認證。過早地通過行業(yè)協(xié)會實施監(jiān)管的結果，往往導致筑高門檻、販賣“資格證”，徒增成本最終也會轉嫁給消費者，將這一新興產業(yè)扼殺在搖籃。目前宜對包括調解產業(yè)放寬管制，任其獨立發(fā)展，引入競爭機制，走商業(yè)化之路，構建優(yōu)勝劣汰的市場導向性體系，才能使商事調解產業(yè)煥發(fā)出生機與活力并茁壯成長，真正助推建立多元化糾紛解決機制，營造優(yōu)質、穩(wěn)定、公平、高效的法治化營商環(huán)境。[21]
2.完善專職調解員的職業(yè)規(guī)劃及培訓
建立健全培訓工作體系是司法行政機關提高專職調解員隊伍職業(yè)素養(yǎng)技能的基礎性、先導性工作。司法行政機關可以從以下幾個方面努力：第一，根據調解工作的實際需要，制定培養(yǎng)專職調解員的中長期規(guī)劃并予以公布。司法行政機關應當結合調解員的個人情況與其所從事的調解工作的具體學科門類制定不同類型的培訓計劃，例如舉辦經驗交流、現(xiàn)場觀摩、遠程視頻教學等。第二，司法行政機關應當對調解員的學習情況進行記錄。對于未完成年度基本培訓內容的調解員，司法行政機關可以不予備案。與此同時，調解員完成或通過前述培訓的情況也應當及時在調解員名冊上體現(xiàn)。
3.建立健全調解員退出機制
專職調解員退出機制的制度設計重點在于剔除不能正常履職的調解員，具體而言應當包含主動退出與強制退出兩種機制。所謂主動退出機制就是指司法行政機關及調解組織允許不愿再繼續(xù)從事商事調解工作的調解員向機構申請注銷調解員資質。該調解員退出后，司法行政機關應當及時完成調解員備案信息的涂銷及更新。所謂強制退出機制是指司法行政機關應當對存在嚴重違法違規(guī)行為的調解員主動清退。強制清退可以適用于以下情形：第一，清退不能正常履職的調解員，即在調解過程中違反法律法規(guī)偏袒一方當事人造成對方當事人的損失、違反調解規(guī)則的規(guī)定不能勤勉履職等；第二，清退不遵守司法行政機關對調解員的管理規(guī)則，不配合不參與司法行政機關組織的培訓活動的調解員。
（五）建立公示系統(tǒng)及評價機制
調解協(xié)議得到當事人自覺自愿履行是商事調解最理想的結果，但是在現(xiàn)實生活中也存在調解協(xié)議不能得到自愿履行的情況。通過特別的制度設計督促當事人主動履行調解協(xié)議、鼓勵商事調解機構、調解員提供優(yōu)質調解服務可以從信用體系建設的角度入手。
1.建立不履行調解協(xié)議公示系統(tǒng)
商事交易是一個穩(wěn)定而持續(xù)的過程，一個正常的商主體在其存續(xù)期間不可能只發(fā)生一次交易行為，只要有交易行為就會產生糾紛。未來司法行政機關可以積極促成調解機構與工商部門進行數據聯(lián)動，將商主體不履行調解協(xié)議約定義務的行為，作為一種不良信用記錄計入該主體的工商信息中，并在官網上公示。由此，其交易相對方在全國企業(yè)信息公示系統(tǒng)中進行檢索就可以查看該主體的調解協(xié)議履行不良記錄。商業(yè)的生命在于信用，對于不履行調解協(xié)議的不誠信主體應當使其承受更多的不利。此外，調解機構還可以將商事調解協(xié)議的拒絕履行情況提供給有關聯(lián)合懲戒單位，對失信當事人形成信用震懾，督促其自覺履行義務，節(jié)省司法資源。
商事調解機構還可根據調解協(xié)議的情況建立當事人信用評價數據庫，將不配合履行調解協(xié)議的主體計入該數據庫中。未來其他相對方申請調解時，受理案件的調解機構應及時向相對方釋明該主體的信用狀況以引導當事人理性選擇爭議解決途徑。
2.建立商事調解機構、調解員打分評價機制
建立商事調解機構和調解員的打分評價機制可以有效提升商事調解的質量和效果?？梢远ㄆ陂_展商事調解機構、調解員打分評價活動，設置多維的打分標準，比如程序、庭審技巧、裁決書的質量等。商事調解機構、調解員打分評價機制可從以下方面開展：
設立明確的評價標準和程序。為了確保評價的客觀性和公正性，評價機制應該明確制定評價標準和評價程序。評價標準可以包括程序是否規(guī)范、庭審技巧是否熟練、裁決書是否準確清晰等方面的指標。評價程序應該具有透明性，確保評價結果的可信度和可驗證性。
強調專業(yè)性和公正性。評價機制應該注重商事調解機構和調解員的專業(yè)性和公正性。評價標準可以包括調解員的法律知識水平、調解技巧和溝通能力等方面的要求。評價結果應該真實反映調解機構和調解員的專業(yè)水平和服務質量，以便當事人和司法行政機關進行準確的評估和選擇。
財政補貼和表彰作為激勵措施。對于評分較高的商事調解機構和調解員，司法行政機關可以給予一定的政策鼓勵，如提供財政補貼、頒發(fā)表彰或在指派調解委托時予以優(yōu)先考慮。這樣的激勵措施可以激發(fā)商事調解機構和調解員的積極性，促使他們不斷提升自身的專業(yè)水平和服務質量。
敦促改正和提升不合格者。評分較低或不合格的商事調解機構和調解員應該被敦促予以改正。司法行政機關可以針對不合格者提供專業(yè)培訓和指導，幫助他們提升自身的調解能力。同時，可以建立監(jiān)督機制，對不合格者進行跟蹤檢查和評估，確保其改正情況符合要求。
總之，建立商事調解機構和調解員的打分評價機制是為了提高商事調解的質量和效果。通過明確的評價標準和程序，強調專業(yè)性和公正性，以及提供激勵和改正措施，可以推動商事調解機構和調解員的專業(yè)發(fā)展，為當事人提供更好的調解服務。這樣的評價機制有助于建立一個健康、穩(wěn)定的商事調解體系，促進商事糾紛的及時解決和社會的穩(wěn)定發(fā)展。
結語
商事調解的生命在于信用，不但體現(xiàn)在糾紛當事人之間，商事調解機構及其調解員更需要展現(xiàn)其信用獲得良好的市場評價。通過有效解決商事調解定位不清、立法缺失等問題，我國商事調解產業(yè)將能夠更好地發(fā)展，為糾紛解決提供更加便捷、高效和成本有效的途徑，進一步推進社會和諧穩(wěn)定，有利于加強矛盾糾紛的源頭預防、前端化解，推進基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化，為服務高質量發(fā)展、全面建設社會主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障。
【1】參見趙健雅：《我國商事調解制度立法建構》，中南財經政法大學2022年博士學位論文。 ↑
【2】參見范愉：《商事調解的過去、現(xiàn)在和未來》，載《商事仲裁與調解》，2020年第1期。 ↑
【3】《商業(yè)經濟糾紛調解試行辦法》第5條：本辦法所稱商業(yè)，是指包括國營商業(yè)、糧食商業(yè)和供銷社在內的，各種經濟成分、各個部門和各個單位辦的各類商業(yè)，即社會商業(yè)。本辦法所稱各級商業(yè)主管部門，是指各級人民政府主管商品流通的行政部門和同級供銷社。本辦法所稱的商業(yè)經濟糾紛，是指各類商業(yè)經濟組織之間發(fā)生的經濟糾紛。商業(yè)經濟組織與非商業(yè)經濟組織、個體經營者之間的經濟糾紛，可參照本辦法調解。 ↑
【4】《關于執(zhí)行我國加入的<承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約>的通知》第2條：根據我國加入該公約時所作的商事保留聲明，我國僅對按照我國法律屬于契約性和非契約性商事法律關系所引起的爭議適用該公約。所謂“契約性和非契約性商事法律關系”，具體的是指由于合同、侵權或者根據有關法律規(guī)定而產生的經濟上的權利義務關系，例如貨物買賣、財產租賃、工程承包、加工承攬、技術轉讓、合資經營、合作經營、勘探開發(fā)自然資源、保險、信貸、勞務、代理、咨詢服務和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運輸以及產品責任、環(huán)境污染、海上事故和所有權爭議等，但不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端。 ↑
【5】《中國國際貿易促進委員會、中國國際商會調解規(guī)則》第1條：為了使用調解的方式解決產生于商事、海事等領域的爭議，特制定本規(guī)則。 ↑
【6】《中國國際貿易促進委員會、中國國際商會調解規(guī)則》第2條：本規(guī)則適用于當事人之間在貿易、投資、金融、證券、知識產權、技術轉讓、房地產、工程承包、運輸、保險以及其它商事、海事等領域的爭議的調解。前款所述爭議包括：（一）國際或涉外的爭議；（二）涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)的爭議；（三）外商投資企業(yè)相互之間以及外商投資企業(yè)與中國其他法人、自然人及/或經濟組織之間的爭議；（四）其它國內爭議。 ↑
【7】《聯(lián)合國國際貿易法委員會國際商事調解示范法》，注釋3。 ↑
【8】《新加坡調解公約》第1條第2款：本公約不適用于以下和解協(xié)議：（a）為解決其中一方當事人（消費者）為個人、家庭或者家居目的進行交易所產生的爭議而訂立的協(xié)議；（b）與家庭法、繼承法或者就業(yè)法有關的協(xié)議。 ↑
【9】《國際貨物銷售時效期限公約》第4條（a）項：本公約不適用于以下的銷售：（a）購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同前任何時候或者訂立合同時不知道而且沒有理由知道這些貨物是供這些所用。 ↑
【10】《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第2條（a）項：本公約不適用于以下的銷售：（a）購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同前任何時候或者訂立合同時不知道而且沒有理由知道這些貨物是供這些所用。 ↑
【11】《法院選擇協(xié)議公約》第2條（a）項：本公約不應適用下列選擇法院協(xié)議：（a）一方當事人是主要為了私人、家人或者家庭目的（消費者）而行為的自然人。 ↑
【12】例如2015年12月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》；2016年6月，最高人民法院印發(fā)《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》；2019年1月，最高人民法院與全國工商聯(lián)聯(lián)合印發(fā)《關于發(fā)揮商會調解優(yōu)勢推進民營經濟域糾紛多元化解機制建設的意見》等。 ↑
【13】例如2010年中國銀行業(yè)協(xié)會制定了《關于建立金融糾紛調解機制的若干意見（試行）》，2012年最高人民法院會同中國保險監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布了《關于在全國部分地區(qū)開展建立保險糾紛訴訟與調解對接機制試點工作的通知》，2012年6月中國證券業(yè)協(xié)會發(fā)布了《中國證券業(yè)協(xié)會證券糾紛調解工作管理辦法（試行）》。 ↑
【14】參見深圳市藍海法律查明和商事調解中心：《美國商事調解制度概覽》，載《人民調解》，2023年第3期。 ↑
【15】1979年成立的JAMS（Judicial Arbitration and Mediation Services，Inc簡稱JAMS）公司，是全球最大的ADR服務提供商，JAMS調解員和仲裁者是全職的中立人士，主要由退休的州和聯(lián)邦法官以及著名律師構成。JAMS規(guī)定了多項提高仲裁效率的措施，例如，特定情況下，一方限定僅提供一名證人等。JAMS作出的裁決為終局裁決，對雙方均有約束力。 ↑
【16】參見深圳市藍海法律查明和商事調解中心：《加拿大商事調解制度概覽》，載《人民調解》，2023年第5期。 ↑
【17】參見趙健雅，張德淼：《“一帶一路”倡議下中印商事法律糾紛解決機制比較與制度重構》，載《青海社會科學》，2020年第4期。 ↑
【18】參見王利明：《論和解協(xié)議》，載《政治與法律》，2014年第1期。 ↑
【19】參見中國社會科學院國際法研究所“中國商事調解立法”研究課題組：《論我國商事調解立法的必要性、立法路徑及立法框架》，載《人民調解》，2023年第1期。 ↑
【20】參見深圳市藍海法律查明和商事調解中心：《加拿大商事調解制度概覽》，載《人民調解》，2023年第5期。 ↑
【21】參見溫先濤：《調解產業(yè)論——兼與仲裁、訴訟比較》，載《商事仲裁與調解》，2021年第3期。 ↑
滬公網安備 31010402007129號
