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面對“新冠肺炎”疫情的影響，需要線下人與人接觸的工作受到前所未有的影響，線上遠程作業(yè)成為當(dāng)下必備解決方案，遠程會議、遠程授課、遠程辦公等遠程技術(shù)獲得了空前的關(guān)注。信托業(yè)務(wù)面臨同樣的問題，春節(jié)前談好的異地業(yè)務(wù)節(jié)后需要簽署協(xié)議，當(dāng)面簽署無法實現(xiàn)，遠程簽約至少可以解燃眉之急。例如，根據(jù)“平安信托訂閱號”披露，平安信托有限責(zé)任公司（簡稱“平安信托”）于2020年2月6日通過與資金方視頻面簽的方式落地“非現(xiàn)場遠程視頻面簽”第一單信托貸款項目，并于2020年2月7日完成與融資方的首次遠程面簽，包含平安信托與保證人、抵押人、出資人等多方簽署框架協(xié)議、抵押合同和質(zhì)押合同
[1]
；隨后平安信托又制定《新冠疫情期間盡職調(diào)查工作指引》落實遠程盡職調(diào)查的舉措，明確了疫情期間各類業(yè)務(wù)可免除現(xiàn)場盡調(diào)的內(nèi)容及相應(yīng)非現(xiàn)場盡調(diào)方法與途徑
[2]
。實際上，遠程簽約是“線上銷售信托產(chǎn)品”的基本技術(shù)，“線上銷售信托產(chǎn)品”是最近兩年爭議較多的熱點問題，只不過監(jiān)管部門對此項技術(shù)廣泛應(yīng)用的態(tài)度較為謹(jǐn)慎，導(dǎo)致其并未廣泛普及，“新冠肺炎”疫情也許能夠成為“線上銷售信托產(chǎn)品”等遠程簽約業(yè)務(wù)發(fā)展的最新契機。筆者將在本文分析信托業(yè)務(wù)遠程簽約基本方案、法律基礎(chǔ)、法律風(fēng)險及防范措施。
一、信托業(yè)務(wù)遠程簽約基本方案
目前，我國信托業(yè)務(wù)實務(wù)中主要采用的遠程簽約方案包含兩種： ① 形式型遠程簽約：無電子簽名模式； ② 實質(zhì)型遠程簽約：電子簽名模式。
（一）基本方案之一：形式型遠程簽約
1
、形式型遠程簽約的含義與基本模式
所謂形式型遠程簽約，是指簽約各方通過視頻工具實時視頻的方式共同見證簽署方完成協(xié)議的簽署，簽署方無需使用電子簽名進行簽署，而是仍使用簽字或蓋章的方式進行簽署，除進行實時視頻外，簽署方的簽署動作與線下當(dāng)面簽署無異。之所以稱之為“形式型遠程簽約”，是因為除了在視頻面前實時簽署外，其簽署方式與線下簽署并無實質(zhì)差異。
例如，平安信托采用的“非現(xiàn)場遠程視頻面簽”方案即為形式型遠程簽約，具體操作流程為：
① 平安信托首先自行線下完成其單方合同用印，并將用印后的紙質(zhì)合同寄送給交易對手；
② 交易對手收到平安信托寄送的用印合同后，平安信托與交易對手相關(guān)工作人員建立微信群實時視頻；
③ 平安信托與交易對手在實時微信視頻中實現(xiàn)遠程面簽，各方工作人員共同拍攝用印的全過程，并對交易對手公司LOGO現(xiàn)場情景、合同用印動作、合同簽署頁等關(guān)鍵節(jié)點進行錄制截屏，之后將視頻截圖照片按照平安信托見證系統(tǒng)APP面簽步驟上傳至系統(tǒng)存檔備查；
④ 平安信托資產(chǎn)監(jiān)控團隊對遠程簽約材料進行審查。
2
、形式型遠程簽約的技術(shù)原理
形式型遠程簽約方案的技術(shù)原理主要是實時音視頻技術(shù)，各交易主體利用實時音視頻技術(shù)實現(xiàn)一個交易主體到其他一個或者多個主體的聲音及圖像的通信行為，以實現(xiàn)類似于對方處于發(fā)送信息主體現(xiàn)場環(huán)境的體驗。
[3]
例如，在“新冠肺炎”疫情期間，大家遠程辦公時廣泛使用的“騰訊會議”，便是基于騰訊云音視頻技術(shù)進行的研發(fā)。
[4]
（二）基本方案之二：實質(zhì)型遠程簽約
1
、實質(zhì)型遠程簽約的含義與基本模式
所謂實質(zhì)型遠程簽約，是指簽約各方通過使用電子簽名的方式完成協(xié)議的簽署，簽署方通過電子簽名實現(xiàn)身份認證與協(xié)議的認可，各簽署方之間無需直接見面。之所以稱之為“實質(zhì)型遠程簽約”，是因為簽署方采用的該種簽署方式與線下簽署存在實質(zhì)差異，簽署方可以真正實現(xiàn)通過互聯(lián)網(wǎng)隨時隨地自由遠程簽約。
例如，“騰訊理財通”的“高端專區(qū)”頁面曾經(jīng)與信托公司合作的“線上銷售信托”業(yè)務(wù)方案即涉及實質(zhì)型遠程簽約，具體操作流程為：
① 投資者在“騰訊理財通”注冊賬號并由“騰訊理財通”或其合作機構(gòu)對投資者進行身份認證；
② 投資者通過“騰訊理財通”的賬號密碼登錄“高端專區(qū)”并點擊信托公司頁面鏈接后跳轉(zhuǎn)至信托公司域名下的理財專區(qū)頁面；
③ 投資者在信托公司理財專區(qū)頁面內(nèi)按信托公司設(shè)定的操作流程完成合格投資者認定、AI問答等程序；
④ 投資者通過合格投資者認定等程序后通過電子簽名簽署信托合同。
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、實質(zhì)型遠程簽約的技術(shù)原理 [5]
實質(zhì)型遠程簽約技術(shù)是能確保實現(xiàn)可靠電子簽名效果的計算機技術(shù)。目前可以確保實現(xiàn)可靠電子簽名效果的技術(shù)很多，包括數(shù)字簽名技術(shù)、生物識別技術(shù)等。第三方認證的數(shù)字簽名技術(shù)是目前廣泛使用的電子簽名技術(shù)，筆者將以第三方認證的數(shù)字簽名技術(shù)為例進行說明。
根據(jù)我國數(shù)字簽名技術(shù)相關(guān)規(guī)范 [6] （以下統(tǒng)稱“《技術(shù)規(guī)范》”）及實踐操作，數(shù)字簽名電子數(shù)據(jù)形成的基本過程如下圖所示（以企業(yè)A加蓋電子簽名為例）：
圖釋： ① 電子文檔：；②數(shù)字證書：
；③摘要值：
；④密文：“R%￥#@F9”
上圖是企業(yè)A將其審閱認可的電子文檔加蓋電子簽名形成簽名結(jié)果的基本過程，具體步驟如下：
① 在使用數(shù)字簽名前，企業(yè)A需向電子認證服務(wù)機構(gòu)申請數(shù)字證書，電子認證服務(wù)機構(gòu)核實確認企業(yè)A的身份后向其頒發(fā)數(shù)字證書，數(shù)字證書包含企業(yè)A的身份信息及數(shù)字簽名密鑰對中的公鑰，該數(shù)字證書即代表企業(yè)A，通過該數(shù)字證書做出的一切動作均代表企業(yè)A做出的動作。
② 企業(yè)A將經(jīng)過其審閱認可的電子文檔進行一次信息摘要算法，得到電子文檔的摘要值。
③ 企業(yè)A使用自己的私鑰（一般存放在U盾中），對該摘要值進行加密，得到信息摘要的密文，該密文僅可使用數(shù)字證書中企業(yè)A的公鑰進行解密。
④ 摘要密文與數(shù)字證書一起打包附在電子文檔中并在電子文檔中添加實體印章形狀圖片，便形成了最終的簽名結(jié)果，簽名結(jié)果一般為pdf格式電子文檔（目前word文件亦可實現(xiàn)電子簽名）。
目前電子簽名在企業(yè)登記等電子政務(wù)以及招投標(biāo)、電子發(fā)票、電子病例、電子合同等民事交易中已有普遍應(yīng)用，其基本原理均與上圖類似。例如，國家稅務(wù)總局于2015年11月26日發(fā)布了《國家稅務(wù)總局關(guān)于推行通過增值稅電子發(fā)票系統(tǒng)開具的增值稅電子普通發(fā)票有關(guān)問題的公告》，明確認可自行打印增值稅電子普通發(fā)票的版式文件的法律效力、基本用途、基本使用規(guī)定等與稅務(wù)機關(guān)監(jiān)制的增值稅普通發(fā)票相同。
電子簽名過程用到的關(guān)鍵計算機技術(shù)是數(shù)據(jù)摘要技術(shù)和非對稱密鑰技術(shù)。
數(shù)據(jù)摘要技術(shù)又稱安全HASH編碼法（SHA：Secure?Hash?Algorithm），“數(shù)據(jù)摘要技術(shù)用于對所要傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進行運算生成信息摘要，它并不是一種加密機制，但卻能產(chǎn)生信息的數(shù)字‘指紋’”
[7]
。數(shù)據(jù)摘要技術(shù)具有以下特征：（1）可以將任意信息量的數(shù)據(jù)運算生成固定大小的數(shù)據(jù)摘要；（2）將相同的信息采用相同的算法進行數(shù)據(jù)摘要運算后得到的數(shù)據(jù)摘要一定是相同的；（3）信息被修改前后采用相同的算法進行數(shù)據(jù)摘要運算后得到的數(shù)據(jù)摘要一定是不同的；（4）算法運算是不可逆的，通過數(shù)據(jù)摘要運算結(jié)果無法運算得到進行數(shù)據(jù)摘要運算前的數(shù)據(jù)信息。
非對稱密鑰技術(shù)是數(shù)據(jù)加密技術(shù)的一種，與對稱加密技術(shù)相對應(yīng)。非對稱密鑰技術(shù)又稱公開密鑰加密技術(shù)，“在加密和解密時使用不同的密鑰，加密時使用的密鑰和解密時使用的密鑰形成一個密鑰對，使用其中一個密鑰加密的密文只能用另一個密鑰解密，而不能使用其他密鑰解密。密鑰對中可以對外公布的密鑰為‘公鑰’，密鑰持有人自己保管的密鑰為‘私鑰’”
[8]
。
數(shù)據(jù)摘要技術(shù)的主要作用在于運用摘要算法得到電子文檔的摘要值且該摘要值是唯一的，電子文檔的任何改動均會導(dǎo)致同一算法得到摘要值的變動，比較常見的數(shù)據(jù)摘要算法包括CRC（Cyclic Redundancy Check）、MD5（Message-Digest Algorithm 5）、SHA（Secure Hash Algorithm）等，目前國際上普遍使用的算法類型是美國國家安全局(NSA)設(shè)計的SHA-1算法，我國國家密碼管理局也提出了國產(chǎn)SM3算法標(biāo)準(zhǔn)。非對稱密鑰技術(shù)的主要作用在于加密者將摘要值用其私鑰進行加密得到摘要密文，該密文僅可通過加密者提供的公鑰進行解密，比較常見的非對稱加密算法包括RSA（以發(fā)明者的名字命名：Ron Rivest、Adi Shamir、Leonard Adleman）、Elgamal、背包算法（Merkle-Hellman）、Rabin、D-H、ECC（橢圓曲線加密算法）等，目前國際上普遍使用的算法類型是美國國家安全局(NSA)設(shè)計的RSA算法，我國國家密碼管理局也提出了國產(chǎn)SM2算法標(biāo)準(zhǔn)。
二、
信托業(yè)務(wù)遠程簽約基本方案的法律基礎(chǔ)
我國信托業(yè)務(wù)實務(wù)中采用的不同遠程簽約方案具有不同的法律基礎(chǔ)，形式型遠程簽約方案的法律基礎(chǔ)主要是我國《合同法》；實質(zhì)型遠程簽約方案的法律基礎(chǔ)主要是我國《電子簽名法》及其他法律法規(guī)。
（一）《合同法》：形式型遠程簽約方案的法律基礎(chǔ)
形式型遠程簽約方案的法律基礎(chǔ)是我國《合同法》，根據(jù)我國《合同法》第三十二條規(guī)定，“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立”，簽約各方在合同中簽字或蓋章是合同成立的前提條件。
我國《合同法》規(guī)定的“當(dāng)事人簽字或者蓋章”時合同成立的理論基礎(chǔ)是取信制度。取信制度是民商事交易中的重要制度，包括：①確定取信方式；②達到取信效果。取信方式多種多樣，例如古代的簽字、畫押、官印，現(xiàn)代的簽字、蓋章、摁手??；取信效果包括兩方面：①識別簽署主體身份；②表明簽署主體認可相關(guān)內(nèi)容。
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“簽字或蓋章”便是我國合同法認可的可以達到識別簽署主體身份及表明簽署主體認可相關(guān)內(nèi)容的取信效果的常規(guī)取信方式。
基于上述《合同法》的規(guī)定及相關(guān)理論基礎(chǔ)，為了避免簽約風(fēng)險，中國銀行保險監(jiān)督管理委員會（簡稱“銀保監(jiān)會”）對信托公司開展信托業(yè)務(wù)做出了“面簽”及“雙錄”（即“錄音錄像”）的監(jiān)管規(guī)定，例如，根據(jù)《信托公司受托責(zé)任盡職指引》：“信托公司簽署主要交易文件時，應(yīng)當(dāng)指派不少于兩名工作人員見證簽署過程?！备鶕?jù)《關(guān)于99號文的執(zhí)行細則》規(guī)定：“信托合同簽訂原則上應(yīng)由信托公司和投資者當(dāng)面簽署”；根據(jù)《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于進一步加強信托公司風(fēng)險監(jiān)管工作的意見》（銀監(jiān)辦發(fā)﹝2016﹞58號）規(guī)定：“督促信托公司完善全流程操作風(fēng)險防控，······嚴(yán)格執(zhí)行‘雙錄’制度······?！边@些規(guī)定的目的均是為了在程序上確保取信效果，避免因此導(dǎo)致金融風(fēng)險。
在常規(guī)簽約過程中，各交易主體當(dāng)面核實身份并當(dāng)面見證簽署動作，例如在自然人簽署信托文件認購信托產(chǎn)品時，信托經(jīng)理當(dāng)面核實投資者的身份證件并見證投資者簽署信托文件的過程。而在形式型遠程簽約方案中，簽約各方通過實時視頻見證的方式實現(xiàn)身份認證與簽署過程的見證，例如在平安信托視頻簽約方案中通過交易對手公司LOGO場景進行身份核實并在實時視頻連線下簽約。
形式型遠程簽約方案與“證券賬戶非現(xiàn)場開戶”中的“視頻見證開戶”較為類似。根據(jù)《中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司證券賬戶非現(xiàn)場開戶實施暫行辦法》規(guī)定，“見證開戶”是證券賬戶非現(xiàn)場開戶方式之一，“見證開戶是指開戶代理機構(gòu)工作人員在營業(yè)場所外面見投資者，驗證投資者身份并見證投資者簽署開戶申請表后，為投資者辦理證券賬戶開立手續(xù)”，開戶代理機構(gòu)可以采用當(dāng)面見證開戶或視頻見證開戶，“視頻見證開戶的，開戶代理機構(gòu)可以委派一名或以上工作人員面見投資者，并由開戶代理機構(gòu)見證人員通過實時視頻方式完成見證”。“視頻見證”早在2013年即被證券公司正式合規(guī)采用，并且“視頻見證”已具備成熟的技術(shù)基礎(chǔ)和合規(guī)指引。而“視頻面簽”的技術(shù)基礎(chǔ)并不成熟且沒有監(jiān)管部門的合規(guī)指引，僅在當(dāng)前疫情形勢下被部分信托公司臨時采用，相關(guān)監(jiān)管部門還需加大法律法規(guī)與政策的支持力度。
（二）《電子簽名法》：實質(zhì)型遠程簽約方案的法律基礎(chǔ)
1
、實質(zhì)型遠程簽約方案的法律規(guī)定
實質(zhì)型遠程簽約方案的主要法律基礎(chǔ)是《電子簽名法》及其他法律法規(guī)，其他法律法規(guī)包括行政法規(guī)、技術(shù)規(guī)范及地方性規(guī)定。行政法規(guī)有《電子認證服務(wù)管理辦法》、《商用密碼管理條例》、《電子認證服務(wù)密碼管理辦法》等規(guī)定，技術(shù)規(guī)范有《證書認證系統(tǒng)密碼及其相關(guān)安全技術(shù)規(guī)范》、《信息安全技術(shù) 公鑰基礎(chǔ)設(shè)施 基于數(shù)字證書的可靠電子簽名生成及驗證技術(shù)要求》、《信息安全技術(shù) 公鑰基礎(chǔ)設(shè)施 電子簽名格式規(guī)范》、《信息安全技術(shù) SM2橢圓曲線公鑰密碼算法 第2部分：數(shù)字簽名算法》、《信息安全技術(shù) SM3密碼雜湊算法》、《信息安全技術(shù) 公鑰基礎(chǔ)設(shè)施 XML數(shù)字簽名語法與處理規(guī)范》等，地方性規(guī)定有《上海市電子印章管理暫行辦法》、北京市《關(guān)于電子印章管理工作意見》等。
我國《電子簽名法》賦予了電子簽名的法律效力。根據(jù)我國《電子簽名法》第十四條規(guī)定，“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”。根據(jù)上述規(guī)定，各交易主體不得否認符合規(guī)定的電子簽名的效力。同時，我國《電子簽名法》規(guī)定了可靠的電子簽名是指同時符合下列條件（以下統(tǒng)稱“四要素”）的電子簽名：“（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)；（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)?！?/span>
我國其他法律法規(guī)則在技術(shù)和程序上對電子簽名的制作、使用給予引導(dǎo)和規(guī)范，以確保電子簽名的實際效果。例如，《電子認證服務(wù)管理辦法》規(guī)定了為電子簽名相關(guān)各方提供真實性、可靠性驗證服務(wù)的電子認證服務(wù)相關(guān)參與主體資質(zhì)及活動的相關(guān)要求，以確保電子簽名的可信性；《信息安全技術(shù) 公鑰基礎(chǔ)設(shè)施 基于數(shù)字證書的可靠電子簽名生成及驗證技術(shù)要求》規(guī)定了基于數(shù)字證書的可靠電子簽名生成及驗證過程的技術(shù)要求，包括電子認證服務(wù)機構(gòu)、電子簽名人身份、電子簽名相關(guān)數(shù)據(jù)、簽名生成模塊、電子簽名生成過程與應(yīng)用程序、電子簽名驗證過的與應(yīng)用程序等要求，以確保相關(guān)數(shù)字證書為可靠電子簽名；《上海市電子印章管理暫行辦法》規(guī)定了上海市范圍內(nèi)的國家機關(guān)、人民團體、社會組織、企業(yè)單位、事業(yè)單位、個體工商戶以及其他組織的電子印章申請、使用及管理相關(guān)要求，以確保上海市相關(guān)主體使用電子印章的效力。
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、實質(zhì)型遠程簽約方案的法律效果解析
符合我國《電子簽名法》規(guī)定的可靠電子簽名可以實現(xiàn)識別簽名人身份和表明簽名人認可相關(guān)內(nèi)容的取信效果。
筆者以企業(yè)使用數(shù)字證書形式電子簽名為例進行說明。數(shù)字證書通過以下安排可以滿足“四要素”成為可靠電子簽名
[10]
：
① 企業(yè)向電子認證服務(wù)機構(gòu)申請電子簽名數(shù)字證書時，電子認證服務(wù)機構(gòu)應(yīng)要求企業(yè)提供必要的身份認證信息以核實企業(yè)的真實身份，電子認證服務(wù)機構(gòu)核實身份后會向企業(yè)頒發(fā)包含企業(yè)信息的數(shù)字證書，該數(shù)字證書為企業(yè)專有，可以識別企業(yè)身份，符合我國《電子簽名法》規(guī)定的“電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有”的要素；
② 電子認證服務(wù)機構(gòu)一般將數(shù)字證書等電子簽名制作數(shù)據(jù)存儲在不可進行數(shù)據(jù)復(fù)制的U盾中頒發(fā)給企業(yè)，并對U盾設(shè)置使用密碼，U盾里的電子簽名制作數(shù)據(jù)為企業(yè)控制，U盾使用密碼由企業(yè)控制，符合我國《電子簽名法》規(guī)定的“簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制”的要素；
③ 企業(yè)使用U盾對其認可的電子文檔加蓋電子簽名時使用了非對稱密鑰技術(shù)，如已被加密的數(shù)據(jù)摘要密文被第三人解密修改后重新加密，則數(shù)字證書中的公鑰無法對此解密，如數(shù)字證書被更換，則企業(yè)身份信息變化可被識別，符合我國《電子簽名法》規(guī)定的“簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)”的要素；
④ 企業(yè)使用U盾對其認可的電子文檔加蓋電子簽名時使用了數(shù)據(jù)摘要技術(shù)，如電子文檔數(shù)據(jù)信息被修改任何內(nèi)容，則對該電子文檔進行計算得到的數(shù)據(jù)摘要與電子簽名數(shù)據(jù)中企業(yè)加密的數(shù)據(jù)摘要不一致，由此可以判斷電子文檔數(shù)據(jù)信息被修改，符合我國《電子簽名法》規(guī)定的“簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)”的要素。
符合可靠電子簽名“四要素”的數(shù)字簽名技術(shù)在實質(zhì)上可以實現(xiàn)識別簽名人身份和表明簽名人認可相關(guān)內(nèi)容的取信效果：
① 識別簽名人身份
非對稱密鑰技術(shù)實現(xiàn)了以可以解密的公鑰確定主體身份，以達到識別簽名人身份取信效果。簽名人通過電子認證服務(wù)機構(gòu)獲得數(shù)字簽名證書時需要經(jīng)歷身份認證的過程，公鑰數(shù)據(jù)里包含經(jīng)認證的簽名人身份信息，通過含有某簽名人身份信息的公鑰解密其對應(yīng)的私鑰加密數(shù)據(jù)，則證明該數(shù)據(jù)信息的簽名人信息已被識別。
② 表明簽名人認可相關(guān)內(nèi)容
數(shù)據(jù)摘要技術(shù)以摘要值的未變動確定主體認可電子文檔內(nèi)容，以達到表明簽名人認可相關(guān)內(nèi)容的取信效果。鑒于相同數(shù)據(jù)信息的數(shù)據(jù)摘要值具有唯一性，通過計算簽名人傳輸文檔的摘要值與簽名人傳輸?shù)恼颠M行對比可以發(fā)現(xiàn)電子文檔自簽名人簽名后是否被修改，若摘要值一致則表明該電子文檔為簽名人認可的電子文檔。
綜上分析，在實質(zhì)型遠程簽約方案中，簽約各方通過電子簽名的合法效力實現(xiàn)身份認證與認可協(xié)議內(nèi)容的認證，可以達到手寫簽名或者蓋章的同樣法律效果。
實質(zhì)型遠程簽約方案是最近兩年廣受關(guān)注的線上銷售信托產(chǎn)品業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)方案。鑒于信托公司金融科技能力較弱，多數(shù)信托公司在開展銷線上銷售信托產(chǎn)品業(yè)務(wù)時選擇與金融科技能力較強的金融科技公司進行合作，例如騰訊理財通、螞蟻金服等，而信托產(chǎn)品屬于私募產(chǎn)品并不能公開推介，并且僅能通過具有代銷資質(zhì)的機構(gòu)進行推介，相關(guān)合作模式涉嫌以“引流”、“變相引流”等方式非法推介私募信托產(chǎn)品，以致于監(jiān)管部門于2019年年初在向各地銀監(jiān)局發(fā)布《關(guān)于信托公司通過第三方互聯(lián)網(wǎng)機構(gòu)違規(guī)引流資金信托產(chǎn)品風(fēng)險提示的函件》并在附件《部分為信托公司提供資金信托產(chǎn)品引流的第三方互聯(lián)網(wǎng)機構(gòu)名單》中明確點名“騰訊理財通”，這也在一定程度上造成了網(wǎng)絡(luò)銷售信托產(chǎn)品業(yè)務(wù)的進展緩慢，實質(zhì)型遠程簽約方案的應(yīng)用因缺乏政策指引而在信托業(yè)務(wù)中受到了一定的限制。
三、信托業(yè)務(wù)遠程簽約基本方案的法律風(fēng)險及防范措施
信托業(yè)務(wù)遠程簽約基本方案在不同業(yè)務(wù)中進行應(yīng)用會導(dǎo)致不同的法律風(fēng)險，信托業(yè)務(wù)遠程簽約基本方案的法律風(fēng)險主要分為兩類： ① 合法風(fēng)險：合同效力瑕疵風(fēng)險； ② 合規(guī)風(fēng)險：違反監(jiān)管規(guī)定風(fēng)險。對于不同的法律風(fēng)險應(yīng)安排不同的防范措施。
（一）合法風(fēng)險及防范措施
合同效力瑕疵風(fēng)險主要發(fā)生在形式型遠程簽約方案中。筆者重點對形式型遠程簽約方案的合法風(fēng)險及防范措施進行分析。
形式型遠程簽約方案可以在一定程度上替代現(xiàn)場簽約的身份認證和對認可協(xié)議內(nèi)容的見證，但因此可能導(dǎo)致較大的合同效力瑕疵風(fēng)險。
首先，在形式型遠程簽約方案中，對于簽署協(xié)議主體的身份能否準(zhǔn)確認證存在很大的不確定性，可能導(dǎo)致相關(guān)協(xié)議效力瑕疵。身份認證是認定合同效力的基本前提，若簽署主體身份未被確認則不排除認定信托公司存在過錯，進而可能導(dǎo)致交易對手簽署的合同效力存在瑕疵。例如，若交易對手為公司，在信托公司通過視頻對簽署主體及其授權(quán)代表進行身份認證時，信托公司通過公司logo確認的形式認證交易對手的主體身份，而公司logo是比較容易通過公開信息進行獲取的，若非法分子事先準(zhǔn)備場景布置冒充交易對手公司logo場景，則信托公司未必能通過視頻予以識別；交易對手授權(quán)代表需提供相應(yīng)的授權(quán)證明，鑒于視頻技術(shù)存在畫像失真的缺點（甚至有些視頻軟件具備失真功能，例如騰訊會議自帶美顏功能），信托公司很難通過遠程視頻方式識別出相應(yīng)授權(quán)文件及授權(quán)代表身份證明文件的真?zhèn)?；若信托公司未識別出非法分子冒充交易對手簽署交易文件等行為，則相關(guān)合同存在效力瑕疵，信托公司是存在過錯的，信托公司應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。另外，現(xiàn)實中曾發(fā)生真實交易對手的真實授權(quán)工作人員故意使用虛假印章簽署文件，或者在視頻中使用真實印鑒簽署相關(guān)文件后卻將后來加蓋了虛假印章的文件寄送給信托公司；對于此類情形，信托公司工作人員不在現(xiàn)場時往往是難以發(fā)現(xiàn)的。
其次，實時視頻技術(shù)在一般情況下可以解決認可協(xié)議內(nèi)容的見證，但若存在操作不甚的情況，則不排除存在認可協(xié)議內(nèi)容亦無法見證的瑕疵。例如，在交易對手實時視頻簽署過程中，若因合同條款內(nèi)容太多導(dǎo)致信托公司未對交易文件每頁內(nèi)容逐字進行遠程視頻確認，則不排除存在交易對手簽署的合同內(nèi)容與信托公司定稿的合同版本不一致的情況；若交易對手視頻簽約后未將實時視頻時簽約的合同原件寄送給信托公司，則信托公司亦無法就此文件進行舉證；該等情況可能會導(dǎo)致相關(guān)合同或相關(guān)條款存在效力瑕疵。
對于視頻簽約，在我國司法實踐中存在不被認可的判例。例如，根據(jù)上海市普陀區(qū)人民法院于2014年12月24日作出的《原告張寶妹、張文佳與被告王海濤、第三人上海三生房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)事務(wù)所房屋買賣合同糾紛一審民事判決書》（案號：（2014）普民四（民）初字第2877號），該案原告主張其已與被告完成視頻簽約，但雙方未形成書面文件，被告對視頻簽約不予認可并且原告無其他證據(jù)證明視頻簽約的真實性；法院認為，原告應(yīng)就雙方通過視頻完成簽約承擔(dān)舉證責(zé)任，但原告未提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明，因此，對于原告主張其與被告完成視頻簽約的事實不予采信。該案中原告主張的事實未獲認可的主要原因便在于其在視頻簽約后未取得已簽約的書面文件，以致于無法完成舉證責(zé)任。
對于以上合法風(fēng)險，筆者建議信托公司采取以下措施進行一定程度的風(fēng)險防范： ① 在視頻面簽前要求交易對手及其授權(quán)代表事先寄送相關(guān)身份認證材料原件以進行身份認證，必要時可以與支付寶、理財通、銀行等機構(gòu)合作利用線上身份認證技術(shù)對交易對手及其授權(quán)代表進行身份認證，這在一定程度上可以構(gòu)成信托公司不存在主觀過錯的證明； ② 為確保實時視頻時交易對手簽署信托公司認可的協(xié)議版本，信托公司應(yīng)在視頻中對交易對手實時簽署的協(xié)議內(nèi)容進行逐字確認； ③ 在條件許可的情況下，信托公司可以與交易對手就視頻面簽事宜現(xiàn)場面簽一份框架協(xié)議，以減少相應(yīng)操作風(fēng)險； ④ 必要時可以采用視頻面簽與電子簽名雙重保障的方式要求交易對手簽署合同； ⑤ 信托公司可以與公證機構(gòu)等第三機構(gòu)合作，由第三方機構(gòu)進行見證； ⑥ 視頻簽約過程應(yīng)全部錄音錄像，并且建議聘請公證機構(gòu)對錄音錄像過程進行公證并將錄音錄像文件刻盤作為公證文件保存。
（二）合規(guī)風(fēng)險及防范措施
違反監(jiān)管規(guī)定風(fēng)險在形式型遠程簽約方案及實質(zhì)型遠程簽約方案中均有可能出現(xiàn)，筆者對此不進行具體區(qū)分。
遠程簽約方案中的部分行為涉及監(jiān)管部門相關(guān)規(guī)定，若信托公司相關(guān)操作違反監(jiān)管部門規(guī)定的則存在違規(guī)風(fēng)險。例如，銷售信托產(chǎn)品時利用網(wǎng)絡(luò)公開推介則違反信托產(chǎn)品為私募產(chǎn)品的規(guī)定；遠程簽約可能無法完全實現(xiàn)監(jiān)管部門對于銷售信托產(chǎn)品“面簽”及“雙錄”的要求；信托公司可能未遵守關(guān)于個人信息保護的規(guī)定；遠程簽約技術(shù)外包可能不符合監(jiān)管部門對于外包程序的規(guī)定等等。
首先，根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定，信托產(chǎn)品屬于私募資產(chǎn)管理產(chǎn)品，不得公開推介。鑒于互聯(lián)網(wǎng)的公開特性，若信托公司采用遠程簽約方案銷售信托產(chǎn)品時通過互聯(lián)網(wǎng)進行推介的，則可能因為交易結(jié)構(gòu)設(shè)置不當(dāng)進而導(dǎo)致被認定為違規(guī)推介信托產(chǎn)品。例如，信托公司在公開互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布具體的信托產(chǎn)品信息，投資者未經(jīng)注冊并且未經(jīng)身份驗證即可瀏覽全部信息，該行為即涉及公開推介信托產(chǎn)品。
其次，根據(jù)我國監(jiān)管部門規(guī)定，信托產(chǎn)品銷售應(yīng)進行“面簽”及“雙錄”。鑒于實質(zhì)型遠程簽約方案中電子簽名的特性，該業(yè)務(wù)模式無法實現(xiàn)“面簽”及簽署過程的“雙錄”，進而可能導(dǎo)致違規(guī)。該問題的根源在于我國監(jiān)管部門未對信托產(chǎn)品的線上銷售與線下銷售進行區(qū)分界定。在銀行銷售理財產(chǎn)品等相關(guān)規(guī)定中，監(jiān)管部門對線上渠道及線下渠道做出不同的規(guī)定，例如，根據(jù)《銀行業(yè)金融機構(gòu)銷售專區(qū)錄音錄像管理暫行規(guī)定》規(guī)定，“銀行業(yè)金融機構(gòu)在營業(yè)場所銷售自有理財產(chǎn)品及代銷產(chǎn)品，應(yīng)在銷售專區(qū)內(nèi)進行，不得在銷售專區(qū)外進行產(chǎn)品銷售活動。消費者通過自助終端等電子設(shè)備進行自主購買的除外?！笨梢姡y行線上代銷理財產(chǎn)品時并不受銷售專區(qū)雙錄規(guī)定的限制。但是，鑒于我國監(jiān)管部門并未對信托公司線上銷售信托產(chǎn)品做出明確的排除性規(guī)定，若實質(zhì)型遠程簽約方案無法實現(xiàn)“面簽”及“雙錄”，目前仍不能排除其違規(guī)風(fēng)險。
再次，我國關(guān)于個人信息保護的相關(guān)法律法規(guī)對于金融機構(gòu)等主體保護個人信息安全做出了明確規(guī)定。遠程簽約方案中涉及收集、使用及對外共享個人信息的，應(yīng)注意符合法律法規(guī)規(guī)定，若信托公司相關(guān)操作不合規(guī)的則需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，例如收集個人信息時未獲得個人充分授權(quán)等。個人信息保護問題在互聯(lián)網(wǎng)時代尤其重要，監(jiān)管部門最近兩年也在重點打擊互聯(lián)網(wǎng)金融中的個人信息保護違法違規(guī)行為，例如，根據(jù)新聞報道，2019年11月以來，公安部加大打擊整治侵犯公民個人信息違法犯罪力度，組織開展APP違法違規(guī)采集個人信息集中整治，集中發(fā)現(xiàn)、集中偵辦、集中查處整改了100款違法違規(guī)APP及其運營的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，其中不乏光大銀行、天津銀行等銀行業(yè)金融機構(gòu)
[11]
。
最后，我國監(jiān)管部門對于銀行業(yè)金融機構(gòu)進行信息科技外包做出了明確的規(guī)定。遠程簽約方案中涉及信托公司將相關(guān)技術(shù)服務(wù)外包給其他科技公司的，應(yīng)注意遵守相關(guān)規(guī)定選擇及管控外包機構(gòu)，否則可能需要承擔(dān)違規(guī)責(zé)任或造成金融業(yè)務(wù)風(fēng)險。例如，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會辦公廳于2015年10月27日發(fā)布了《關(guān)于近期信息科技外包風(fēng)險事件的監(jiān)管通報》（銀監(jiān)辦便函［2015］1398號），通報了兩起外包機構(gòu)原因?qū)е碌慕鹑跇I(yè)務(wù)風(fēng)險事件，監(jiān)管部門要求金融機構(gòu)加強對外包機構(gòu)的管控。
對于以上合規(guī)風(fēng)險，筆者建議信托公司采取以下措施進行風(fēng)險防范： ① 信托公司通過互聯(lián)網(wǎng)推介信托產(chǎn)品時應(yīng)借鑒私募基金業(yè)務(wù)中的“特定對象確定程序”對投資者進行特定對象確定，以避免被認定為開展公開推介信托產(chǎn)品的業(yè)務(wù)； ② 在實質(zhì)型遠程簽約方案中，信托公司應(yīng)借助人工智能、云計算、大數(shù)據(jù)等新技術(shù)完善業(yè)務(wù)流程，盡量滿足“面簽”及“雙錄”的要求； ③ 信托公司應(yīng)在相關(guān)業(yè)務(wù)流程中遵守個人信息保護、信息科技外包等相關(guān)監(jiān)管規(guī)定，按照監(jiān)管要求進行操作。
四、結(jié)語
近年來金融科技對信托業(yè)務(wù)的影響逐漸深遠，信托業(yè)務(wù)遠程簽約方案是金融科技在信托業(yè)務(wù)領(lǐng)域應(yīng)用的具體表現(xiàn)之一，但是基于新技術(shù)在金融領(lǐng)域應(yīng)用的謹(jǐn)慎思維，監(jiān)管部門的態(tài)度和信托公司的熱情相對拘謹(jǐn)，此次“新冠肺炎”疫情也許能加速信托公司的熱情并改善監(jiān)管部門的態(tài)度。例如，2020年2月24日下午，針對“新冠肺炎”疫情，國務(wù)院聯(lián)防聯(lián)控機制召開新聞發(fā)布會，我國銀保監(jiān)會政策研究局一級巡視員葉燕斐表明金融監(jiān)管部門要改進工作，對電子單證、電子影像、電子簽章、電子數(shù)據(jù)的合規(guī)性、合法性要充分的認同
[12]
。筆者認為，信托公司技術(shù)能力的進步以及監(jiān)管部門法律法規(guī)政策的支持和指引將是信托業(yè)務(wù)遠程簽約方案進一步成熟發(fā)展的前提，對此，信托公司及監(jiān)管部門都有許多工作值得我們期待，“新金融”將在我們的期待中創(chuàng)造更大的價值。
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平安信托．平安信托：遠程面簽為服務(wù)實體企業(yè)按下“加速鍵”［平安信托訂閱號］．網(wǎng)址：https://mp.weixin.qq.com/s/ZReFmRfNo3nJSlj0Tv6q8A，發(fā)表日期：2020.2.8
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平安信托．開啟遠程盡調(diào)，平安信托再推戰(zhàn)"疫"新舉措［平安信托訂閱號］．網(wǎng)址：https://mp.weixin.qq.com/s/dW0r6Yh9b9Zr1HZPprgcPA，發(fā)表日期：2020.2.19
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即構(gòu)科技．實時音視頻技術(shù)解析［百度文庫］．網(wǎng)址：https://wenku.baidu.com/view/caf9a6e868dc5022aaea998fcc22bcd126ff420a.html，發(fā)表日期：2018.10.19
[4] 中國新聞網(wǎng)．騰訊云音視頻技術(shù)支撐遠程會議在線課堂 流量帶寬實現(xiàn)倍增［百度］．網(wǎng)址：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1659403889854921061&wfr=spider&for=pc，發(fā)表日期：2020.2.24
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[6] 注：相關(guān)規(guī)范文件主要有《證書認證系統(tǒng)密碼及其相關(guān)安全技術(shù)規(guī)范》、《信息安全技術(shù) 公鑰基礎(chǔ)設(shè)施 基于數(shù)字證書的可靠電子簽名生成及驗證技術(shù)要求》、《信息安全技術(shù) 公鑰基礎(chǔ)設(shè)施 電子簽名格式規(guī)范》、《信息安全技術(shù) SM2橢圓曲線公鑰密碼算法 第2部分：數(shù)字簽名算法》、《信息安全技術(shù) SM3密碼雜湊算法》、《信息安全技術(shù) 公鑰基礎(chǔ)設(shè)施 XML數(shù)字簽名語法與處理規(guī)范》等。
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[10]
林先海 陸瀅伊．電子簽名：電子交易的源碼--------關(guān)于我國電子簽名的效力依據(jù)分析[A]．見：上海市錦天城律師事務(wù)所．銀行與金融[M]．法律出版社，2019年：P303-313．
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澎湃新聞．銀保監(jiān)會：金融監(jiān)管部門要對電子簽章等的合法性給予充分認同［搜狐］．網(wǎng)址：https://www.sohu.com/a/375465128_260616，發(fā)表日期：2020.2.24
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
