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    在國企改制經濟轉型時期，有些人利用各種手段侵吞國有資產，或利用職務便利收受賄賂、瀆職等犯罪行為，給國家和人民造成了很大的損失。對此，最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，對這些相關犯罪行為作出了明確規(guī)定。但是，該《意見》在適用過程當中還是存在著一些分歧，筆者基于辦案過程中的一些經驗總結和認識對什么是“國家出資企業(yè)”作以下分析: 

    一、什么是國家出資企業(yè) 

    《意見》規(guī)定:所謂“國家出資企業(yè)”，包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。

    對此規(guī)定，首先需要明確一個問題，即國有企業(yè)和國家出資企業(yè)是兩個不同的概念。國有企業(yè)屬于國有全資企業(yè)，即國有獨資公司、國有獨資企業(yè);而國家出資企業(yè)則包括國有獨資企業(yè)和國有資本控股公司、國有資本參股公司。所以，國家出資企業(yè)是上位概念，而國有公司、企業(yè)是下位概念，它們是國家出資企業(yè)中的一部分。 

    二、國有控股、參股公司能否認定為國有公司 

    對此，理論上主要有三種觀點:第一種是國有全資說，認為只有當公司的資產全部是國有資產時，該公司才是國有公司。第二種是國有控股說，認為國有資產在公司中處于控股以上地位時，該公司就是國有公司。該說對國有資本的控股地位的要求不同，又可以分為兩種不同的觀點。其一是絕對控股說，認為只有當國有資產在公司中的比例達到50%以上時，該公司才是國有公司。其二是相對控股說，認為不一定非要國有資產在公司中的比例達到50%以上，只要國有資產在公司中處于控股地位，該公司就屬于國有公司。第三種是國有參股說，認為只要公司中有國有資本，該公司就是國有企業(yè)。 

    筆者認為，第一種觀點保證了國有公司概念的純潔性，但是對于國有資產的保護不夠全面，畢竟國有資產并不局限于國有公司，還有股份公司中也可能有國有資產成分，對此刑法也應作出一定的反應。第二和第三種觀點認為國有控股或參股時就屬于國有公司，也存在問題，因為這兩種觀點抹殺了股份制公司中非國有成分的存在，不利于保護非國有資產。 

    因此，《意見》基于中國現(xiàn)有特殊經濟發(fā)展現(xiàn)狀，獨創(chuàng)一個新的概念，即“國家出資企業(yè)”，為國有和非國有經濟成分劃清了界限，不僅解決了這一紛爭，同時也是一個務實的概念;不僅反映了現(xiàn)實經濟成分的狀況，而且也給予國有和民營經濟成分同等的保護。 

    三、企業(yè)產權不清晰時該如何認定另外，《意見》對在企業(yè)改制過程中產權不清的問題作了三條原則性規(guī)定: 

    第一，是否屬于國家出資企業(yè)不清楚的，應遵循“誰投資、誰擁有產權”的原則進行界定。由于一些小型國有企業(yè)在改制過程中由于管理不完善等歷史原因造成資產狀況不清晰，在確定企業(yè)性質時就會存在疑問。這時，就按照誰投資、誰擁有產權的原則進行界定，也就是說以誰是真實的投資者來確定產權歸屬。 

    第二，企業(yè)注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應根據實際出資情況確定企業(yè)的性質。一般來說，企業(yè)性質的確定應以工商登記為準，因為工商登記具有公示效力，具有對抗力。但是，由于國有企業(yè)改制這一工作的特殊性，完全以工商登記為準的話，有些情況下可能會導致國有資產流失，給國家和人民利益造成損失，所以，《意見》選擇了以實際為準的原則，即工商登記的資金來源與實際出資不符的，以實際出資情況來確定企業(yè)的性質，當然，這樣規(guī)定對于國有和非國有經濟成分來說都是一種機會均等的保護。 

    第三，企業(yè)實際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊、分配形式、經營管理等因素確定企業(yè)的性質。這就是說當按實際出資去界定企業(yè)性質也無法解決時，需要綜合多種因素，即利潤分配、經營管理多種因素來確定企業(yè)性質。 

    (作者單位:河南省人民檢察院)