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“虐童案”相關法律問題探討
日期：2012-12-06 作者：傅平 徐建 何萍 姚建龍 麻國安 湯嘯天 楊永明 叢洲 孫抱弘 李江英 楊峻
本期主持： 傅 平 上海市律師協(xié)會未成年人權益保障研究委員會主任、
上海市未成年人法研究會理事、上海市新華律師事務所高級合伙人
嘉 賓： 徐 建 上海市未成年人法研究會名譽會長、華東政法大學功勛教授
何 萍 華東政法大學教授、博士生導師
姚建龍 上海市未成年人法研究會會長、上海政法學院刑事司法學院院長
麻國安 上海財經(jīng)大學法學院副教授、上海市律師協(xié)會未成年人權益保障研究委員會副主任
湯嘯天 上海市法學會副秘書長、上海政法學院教授
楊永明 上海市青少年保護委員會辦公室主任
叢 洲 上海市虹口區(qū)中小學法制教育研究中心辦公室主任
孫抱弘 上海社科院青少年研究所副所長
李江英 上海市紅十字會青少年工作部部長
楊 峻 共青團上海市委員會權益部部長
文字整理： 蔣振偉
傅平：各位嘉賓下午好，近日浙江溫嶺某幼兒園發(fā)生教師對幼兒的虐待行為而導致公安部門介入調查，并對該教師以涉嫌尋釁滋事罪采取刑事強制措施，由此引發(fā)了社會各界對該事件的熱議。今天，我們“法律咖吧”就圍繞“虐童案”的定性、刑法是否應該增設“虐待兒童罪”、“虐童案”的成因以及相關的解決措施等四個問題展開討論。
一、“虐童案”的定性
傅平：大家對浙江溫嶺“虐童案”的基本情況均已了解，那么虐童這一行為到底是不是犯罪，如果是犯罪，它所涉及的是哪項罪名？在此，請各位嘉賓就“虐童案”的定性問題發(fā)表各自高見。
徐建：浙江溫嶺公安機關以涉嫌尋釁滋事罪來定罪，按照現(xiàn)有的材料來看是有一定道理的。公安機關為了保護未成年人，在找不到一條非常準確、非常確切的法律條文的情況下按照這么一條來定罪還是有一定依據(jù)的，相對于我們1979年之前用類推來解決問題，這個條文還不是完全的類推，這個條文中確實有這么規(guī)定，只是有些內容不完全能夠非常的切題而已。檢察院退回案件，讓公安機關補充偵查這種做法并無不妥，是完全合法的，反映了檢察機關和公安機關雙方對于此案都有清醒的認識。
何萍：公安機關以尋釁滋事罪來定罪是有欠缺的。如果嚴格按照罪刑法定的原則，在尋釁滋事罪的構成要件方面是有欠缺的，首先在客體方面，尋釁滋事罪是從流氓罪中分解而來，它所侵犯的客體是公共的秩序，這個公共秩序可以從人們共同遵守的一種生活準則，一種倫理道德觀念方面來研究，但是“虐童案”它侵犯的客體針對的是孩子的身心健康，從客體這個角度來看是不構成的。其次，從行為的方式上來看，目前與尋釁滋事罪比較吻合的一個行為方式是隨意弄傷他人情節(jié)惡劣，如果扯耳朵也還算是一個毆打行為的話，那么其他的大量的行為，比如說把垃圾桶套在孩子的腦袋上，包括強迫孩子接吻，這種行為顯然不能認定為隨意毆打他人情節(jié)，因為這個情節(jié)比較惡劣，涉及的是一系列的行為，而且針對的對象可能比較多目前還無法查清。除此之外還有一項行為方式是恐嚇行為，是刑法修正案新添加的一項內容，如果認為幼兒園老師是在恐嚇小朋友，那么這一行為是否達到情節(jié)惡劣是有待探討的。我認為如果完全按照罪刑法定的要求，對于女教師的行為可以不定罪，可以通過行政處罰以及治安管理處罰法來對她進行懲罰以起到一個懲戒的效果。
姚建龍：“虐童案”是可以做無罪處理的。但是從一定要弄清一個罪名而言，我認為可以定尋釁滋事罪，但是要綜合評價它的社會危害性。首先尋釁滋事罪有四種行為，其中一種是隨意毆打他人情節(jié)惡劣。毫無疑問，隨意毆打未成年人是屬于情節(jié)惡劣的一種，那么關鍵是看是不是符合隨意毆打的標準，是不是符合尋釁滋事罪的犯罪構成，我認為完全符合。而它的主體和客觀行為也是符合條件的，對于有人對客體方面存在的質疑，這個客體是雙重客體，認為大家一直都把教室幼兒園當成公共場所，如上海的公共場所禁止吸煙的條例中就明確規(guī)定幼兒園教室是公共場所，而且兒童本身就是一個公共產品。
二、刑法是否應該增設“虐待兒童罪”
傅平：目前，無論是輿論媒體、還是專家學者，都對公安機關以尋釁滋事罪來定罪是否妥當存在很大的爭議。造成這一爭議的原因，在于嚴格按照罪刑法定的原則，虐待兒童的行為與尋釁滋事罪的構成要件是否符合。那么，是否有必要在刑法中增設“虐待兒童罪”，將虐待兒童的行為入罪量刑呢？
麻國安：不應該增設一個“虐待兒童罪”。如果要定“虐待兒童罪”首先行為要具有普遍性；其次是刑法的可處罰性，刑罰是最后的保障手段不到萬不得已就不要用刑罰，否則就會造成很多的行政執(zhí)法權被刑罰權所取代，在行政處罰和刑罰之間還是需要有一段距離的。
姚建龍：應當單獨增設一個“虐待兒童罪”。首先國際上對于虐待兒童有一個總體性的定義，包括五種情況，第一是身體上的傷害，第二是情感上的傷害，第三是性虐待，第四是忽視，忽視孩子成長當中情感上的需求，第五是剝削操縱童工行為。所以虐待兒童是一種綜合性行為，它不是一個單純的實體傷害，也不是一個單獨的虐待行為，而是包括性虐待，身體傷害，精神上的傷害，忽視，也包括肉體的損害，這種傷害行為是非常綜合性的，就浙江溫嶺虐童行為而言就包括了侮辱、猥褻等。其次，虐待兒童是一種靜悄悄的犯罪，如果把它跟對成年人的虐待行為混在一起，會帶來一連串問題。就虐待兒童而言，它的犯罪對象是幼童，是缺乏防衛(wèi)能力、缺乏辨別能力以及缺乏救濟能力的幼童，這跟老年人和婦女是不一樣的，如果虐待行為把兒童和成年人合在一起，那么必然要做一個情節(jié)惡劣的特殊要求，這將會導致絕大多數(shù)沒有造成嚴重損害后果的虐待兒童的行為仍然得不到刑法的制裁。
三、“虐童案”的成因
傅平：剛才我們從法律層面共同探討了虐童行為的定性以及是否應當由刑法對虐童行為予以刑事處罰的問題，那么作為來自未成年人權益保障第一線的各位嘉賓，是如何看待“虐童案”成因的呢？
湯嘯天：“虐童案”不是一種孤立的事件，它的背后需要深思的問題很多。其中一個就是不合格的管理問題，當?shù)氐慕逃鞴懿块T已經(jīng)下了六次整改的通知，但是這種機構依然存在，我把這種現(xiàn)象稱為“眼開眼閉的執(zhí)法”，也就是當?shù)卣环矫骈_整改通知書或者勒令停辦的通知書，一方面又還是讓其生存。造成這樣的原因是教育資源的欠缺，如果這樣的幼兒園停辦了，孩子入托就成了問題，太遠的走不起，太貴的上不起，也就是說雖然我們這個社會在高速的前進，經(jīng)濟也有了號稱第二大總量的飛躍，但是我們的公共服務，公共產品的供給方面是存在著一種短腿的現(xiàn)象，存在著一條腿長一條腿短的問題，如果這個問題不及時地從頂層的制度設計加以解決，這種類似的問題還會大量的出現(xiàn)。如從“虐童案”一曝光出來，有相當一部分數(shù)量的沒有教師資格證書的人在從事著教師的工作。這實際上也是一個資源緊缺的問題，是一個資源緊缺的問題和人民群眾日益增長需要之間的矛盾。
楊永明：法人不規(guī)范的操作，造成了這么一個失范的案例。從這個案例中我們可以看出以下幾點問題：第一社會問題，這些案子的發(fā)生實際上都涉及到一個共同的問題那就是人口無序流動，造成地方政府原來所配置的教育資源不足。有兩個方面的不足，第一個是硬件不足，第二個是師資不足，這樣就造成無資格幼兒園和無資質的老師的出現(xiàn)。第二家庭問題，家庭的遷徙流動主要是為了生存下去，所以家長把孩子享受怎么樣的教育放在第二位或者第三位，甚至要求老師打孩子，只要不打殘了就可以。其次是觀念不對，認為幼兒園只是一間為孩子提供風刮不到雨淋不到，肚子餓不到，可以讓自己放心賺錢的場所。所以在這種情況下，即便是發(fā)現(xiàn)了虐童的事情，家長也很少去告學校，因為他們有求于學校，而且也沒有經(jīng)濟能力進行訴訟。第三教師資質問題，浙江溫嶺虐童案中的教師是沒有教師資質的，她之所以能成為老師完全是因為和當?shù)氐慕?jīng)濟和社會體制的欠缺有關，這是一個很大的漏洞。教師本身沒有經(jīng)過專業(yè)的訓練，也沒有接受過職業(yè)道德的訓誡，再加上家庭婚姻生活的不幸造成情緒失控對現(xiàn)實的不滿所以就找沒有抵抗力的小孩發(fā)泄。第四輿論環(huán)境問題，一方面它有利于問題在陽光下解決，也有利于同行業(yè)的警覺，發(fā)現(xiàn)問題及早討論及早寫報告及早開會，但是輿論如果引導出了問題，那也可能是違法的，涉及到侵犯他人隱私權。第五后遺癥問題，這件事不管是什么結果，后遺癥客觀上都已經(jīng)存在，不管是對侵權人還是被侵權人，包括家長、幼兒園、地方政府實際上都造成了這樣或那樣的后遺癥現(xiàn)象。
叢洲：我主要從學校教育的角度來看，認為“虐童案”的發(fā)生有兩個主因和一個根源。第一個主因是學校教育的失敗，我們的學校教育似乎僅僅是教孩子如何生存，學會如何讓自己生活得更好，而根本不注意教孩子做人做事的大前提，以至于越來越自利，考慮問題往往從自己的角度，越來越遠離善良和公益。第二個主因是未保這個機制存在的問題，未保的工作一直以來都關注差生的轉化，而對于孩子的基本權益包括健康權、人格權，平等權和平等地享受受教育權，這樣的一些維權的事宜非常的漠視，導致學生投訴無門，解決問題無門。而對于根源問題，我認為是社會規(guī)則意識嚴重缺失導致的。守規(guī)則需要自上而下，但是我們這方面越來越缺失，人們越來越不愿意做老實人或者按規(guī)則辦事，做老實人好像吃虧，成為了一種共識，以至于我們的學校時常會呈現(xiàn)一種畸形的教育形態(tài)，教師本來應該以身作則，但是好多學校教師教育孩子要遵守規(guī)則自己卻毫無顧忌的不遵守。
孫抱弘：虐童事件是由于社會處于轉型期所造成的，處于轉型期之中有很多東西要轉向現(xiàn)代，從理念、從思維方法、甚至從一些法律立法的角度都由一個傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉型的問題這樣一個背景，從這個角度來講浙江溫嶺虐童案其實是一個公共事件，不是一個個人品行的問題，問題在于我國的國民素質中非常缺少公共的意識、公共的素質，公共的道德，實際上虐童事件是違背公共秩序的，漠視了公共秩序，漠視了公共倫理的有關秩序，是用一個職業(yè)教師的崗位去虐待一個關于公共產品的孩子。
李江英：這個情況的出現(xiàn)體現(xiàn)了教育缺失的問題，不是單一的行政部門的問題，一個人的成長，整個教育機制體現(xiàn)在他的不同的年齡階段包括在不同的行業(yè)上面，一個人特別是青少年的成長肯定離不開各種各樣層面的關心和照顧，尤其是社會意義上的教育，社會公德的教育、職業(yè)道德的教育如果出現(xiàn)問題就會導致此類事件的發(fā)生。
四、“虐童案”相關的解決措施
傅平：通過剛才的討論，我們對于“虐童案”發(fā)生的時代因素、社會因素、教育因素、家庭因素等均有了較為全面、深入的了解，“虐童案”的發(fā)生可謂是“多因一果”。那么在現(xiàn)在這個社會環(huán)境下，我們應當如何最大限度地防止虐童行為，避免下一個悲劇的發(fā)生？
湯嘯天：將虐待罪的主體做一個擴大處理，不要把虐待罪僅僅限定在家庭成員之間，建議在虐待家庭成員后面加上或具有監(jiān)管、照料看護責任的人，實施虐待行為情節(jié)嚴重的。如果負有監(jiān)管、照料看護責任的人又實施了虐待行為，情節(jié)嚴重的要追究虐待罪的責任。我認為這樣的規(guī)定是非常有必要的，因為我們今后的發(fā)展是一個少子化和高齡化的趨勢，不僅有兒童的問題，也有老人的問題，諸如此類的問題都可以通過主體的擴大來解決。
徐建：在某種特定情況下、特定的時間段將父母對孩子的監(jiān)護權轉移到幼兒園，使幼兒園老師可以起到父母親的監(jiān)護、保護、教育孩子的責任，從某種程度上說幼兒園老師相當于爸媽，幼兒園相當于一個臨時的家庭。我建議對于這個案子本身首先應該是調查研究查清事實，如果問題確實沒有到達需要刑法來處理的程度，那么行政處罰或者其他一些處罰措施都可以進行，如果確實嚴重了可以用刑法處罰，但是關于怎么樣適用刑法要有明確的界定。
何萍：刑法只是懲治犯罪的一種手段而已，對任何犯罪來講預防可能是更為重要的，而且成本會更低一些，而且從某種角度來看效果會更好一些。社會的綜合治理很重要，刑法的完善只是其中一個必要的方面，還有其他方方面面的事情是值得深思的。
楊峻：現(xiàn)在很多事情的發(fā)酵跟網(wǎng)絡媒體有很大的關系，這種輿論的導向或者說媒體的導向，有時候是存在問題的，因此對于虐童案件中的兩個當事人包括侵權人和被侵權人的權益的保護，媒體還是要有節(jié)制地報道，保護到當事人的利益，不侵犯其隱私權和人格權。
傅平：非常感謝各位嘉賓作客“法律咖吧”，通過此前“頭腦風暴”式的大討論，讓我們對“虐童案”的相關法律問題有了更深的了解。而上海市律師協(xié)會未成年人權益保障研究委員會作為以維護未成年人合法權益，促進未成年人健康成長為己任的律協(xié)專業(yè)委員會，將在今后的工作中密切關注“虐童案”的進一步發(fā)展，為未成年人權益保障工作作出新的貢獻。謝謝大家！●
（本文內容根據(jù)錄音整理，為嘉賓個人觀點）
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