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習近平總書記指出，土地制度是國家的基礎性制度，農村土地制度改革是大事。2013年十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（“《決定》”）明確提出“建立城鄉(xiāng)統一的建設用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價”，隨后，全國范圍內開始實施集體經營性建設用地入市在內的農村土地制度改革三項試點。經過幾年試點城市的探索，農村土地制度改革試點工作取得了顯著成效，2018年國務院在第十三屆全國人民代表常務委員會第七次會議上總結了農村土地制度改革試點情況，指出集體經營性建設用地入市推動了城鄉(xiāng)統一的建設用地市場建設、增強了農村產業(yè)發(fā)展保障能力、增加了農民土地財產收入和提升了農村土地利用和治理水平，同時提出仍需進一步明確入市的條件和范圍以及入市規(guī)則和監(jiān)管措施。

2019年《土地管理法》（“新《土地管理法》”）和2021年土地管理法實施條例》（“新《實施條例》”）對入市主體、入市范圍、入市形式、入市條件、入市流程等進一步明確，為解決上述入市難點提供了法律基礎。上海市松江區(qū)作為農村集體經營性建設用地入市試點城市之一，在積累了多年入市經驗后并根據新《土地管理法》和新《實施條例》，于2021年7月更新頒發(fā)了一系列農村集體經營性建設用地入市的配套規(guī)定。本文將以上海市松江區(qū)為基礎樣版探析集體經營性建設用地入市的幾大要點。

要點一：  入市基本原則

集體經營性建設用地入市應確保土地公有制性質不改變、耕地紅線不突破、農民利益不受損三項原則不突破，符合我國國土空間規(guī)劃，堅持節(jié)約集約利用土地（嚴控增量、盤活存量），合理分配增值收益，落實與國有土地同等入市、同權同價市場規(guī)則。

“同等入市”，是指在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，以直接入市方式滿足非公益性用地需求，實現集體土地所有權物權屬性與權能構造，以改變國有建設用地獨家在平臺上交易而集體建設用地在灰市上非規(guī)范交易的格局。新《土地管理法》已經在法律層面上掃清了集體建設用地同等入市的障礙，集體經營性建設用地可以與國有土地一樣在土地市場進行交易。

“同權同價”，是指無論是集體還是國有經營性建設用地,只要具有相同的用途,其所有權人就擁有相同的權利，在入市結果上,相同區(qū)域的建設用地受市場規(guī)律的調整,只要規(guī)劃用途類型相同,其價值就應大體相同,從而實現“同價”。2020年4月22日，中國土地估價師與土地登記代理人協會發(fā)布了《農村集體土地價格評估技術指引》（“《評估指引》”）彌補了集體土地評估依據的空白。《評估指引》根據集體建設用地地理位置不同區(qū)分不同的評估方式，對于城市市區(qū)以內的集體建設用地評估參考《城鎮(zhèn)土地估價規(guī)程》，對于城市市區(qū)以外的農村集體經營性建設土地除參照《城鎮(zhèn)土地估價規(guī)程》外，認為還應關注集體土地市場發(fā)育情況、集體土地空間分布特征等對低價形成的潛在影響，從而使集體土地估值更具合理性。

要點二：  入市主要條件

根據新《土地管理法》和新《實施條例》相關規(guī)定，以及結合我國對于建設用地整體性規(guī)范，集體經營性建設用地入市主要需滿足以下條件：

?  滿足規(guī)劃和用途管制

我國實行土地用途管制制度并建立國土空間規(guī)劃體系，經依法批準的國土空間規(guī)劃是各類開發(fā)、保護、建設活動的基本依據。新《土地管理法》第63條亦將“土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經營性用途”作為集體經營性建設用地入市的首要前提。我國目前正穩(wěn)步建立國土空間規(guī)劃體系，已編制國土空間規(guī)劃的，不再編制土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃。新《實施條例》進一步將新《土地管理法》中的土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃用詞統一調整為國土空間規(guī)劃，并特別強調了符合規(guī)劃對集體經營性建設用地入市合同效力的影響，明確規(guī)定“未依法將規(guī)劃條件、產業(yè)準入和生態(tài)環(huán)境保護要求納入合同的，合同無效”。 因此在判斷集體經營性建設用地是否具備入市的條件，應首先關注國土空間規(guī)劃或現存有效的土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃。

?  依法登記，產權清晰

確權登記系我國農村集體產權制度改革的重點工作之一，已取得了顯著成效，本次新《實施條例》明確依法辦理土地所有權登記系入市的條件之一，但因歷史原因，我國農村建設用地可能因長期存在四至不清、主體不明、性質用途不清晰等問題，例如在上海有些集體經濟組織僅將集體土地作為固定資產記賬，無從了解集體土地原始取得的材料及土地具體情況，這大大增加了確權登記的難度。

?  工業(yè)、商業(yè)等經營性用途

新《土地管理法》和新《實施條例》均規(guī)定入市范圍為“工業(yè)、商業(yè)等經營性用途”，結合試點城市的操作，經營性用途并不僅限于“工業(yè)”和“商業(yè)”兩種類型。首先經營性建設用地并無明確的法定意義，《土地利用現狀分類》（GB/T 21010-2017）劃分的集體建設用地并未區(qū)分“經營性”和“非經營性”，《民法典》通過列舉方式將經營性用地界定為“工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等”，在《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》中則將集體經營性建設用地列舉為“工礦倉儲、商服等”。從試點城市實踐情況以及有關部門頒發(fā)的文件看，入市的集體經營性建設用地可包括綠隔產業(yè)用地、工業(yè)用地、商服用地（旅館用地）、商業(yè)設施用地、科教用地、養(yǎng)老服務設施、保障性租賃住房 [1] 等。我們檢索了上海市近三年集體經營性建設用地交易的公示信息，發(fā)現交易的土地用途包括“工業(yè)用地”、“商辦”、“商業(yè)、餐飲旅館業(yè)用地”、“科研設計用地”和“租賃住房”。因此，我們認為工業(yè)和商業(yè)用途的“等”為等外等，不局限于工業(yè)和商業(yè)用途，但需注意，目前農村產業(yè)用地不得用于別墅、商業(yè)住宅、酒店、公寓等房地產開發(fā) [2] 。

?  圈內圈外？存量增量？

除上述外，實務界和理論界對入市范圍還存在著“圈內圈外”、“存量增量”的爭論?！叭热ν狻敝饕接懭胧械募w經營性建設用地是否應限定在城鎮(zhèn)開發(fā)邊界外。國家層面有關政策的態(tài)度經歷了從限定在圈外到圈內圈外土地均可入市的變化，但在試點地區(qū)又有著不同的做法，部分試點地區(qū)規(guī)定入市流轉的集體建設用地只能在圈外。目前上海松江區(qū)出臺的規(guī)定并未局限于圈外土地，但圈內集體土地入市在城鄉(xiāng)協同發(fā)展、市域治理等方面仍存在需要進一步綜合考量的因素，所以實踐中仍需要關注圈內圈外問題。主要探討入市的土地是否應僅限定于存量經營性建設用地。新《土地管理法》未明確限制對新增集體經營性建設用地的開發(fā)利用，但不管是中央一號文“完善盤活農村存量建設用地”的意見還是新《實施條例》都明確提出優(yōu)先使用存量建設用地的要求，上海市松江區(qū)亦規(guī)定堅持按照嚴控增量、盤活存量的原則，優(yōu)先推進存量集體建設用地入市。

要點三：  入市參與主體

入市參與主體主要包括入市主體、土地使用權人和政府機構。

?  入市主體

理論上，入市主體應為集體土地的所有者，即農民集體。但這是對集體土地所有制性質的描述，從法律角度看“農民集體”是一個抽象的概念，其作為集體土地的所有權人不具備法律上的主體資格無法直接作為入市交易一方，因此需要依賴具備法律主體資格的主體代表農民集體具體實施入市方案和流程。實踐中，前述具體實施入市的主體一般包括集體經濟組織、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會、授權第三方主體（土地合作社、土地專營公司）和集體經濟組織聯合主體，其中集體經濟組織作為優(yōu)先代表 [3] 。上海市集體經濟組織的建立較為規(guī)范并多已依法登記為農村集體經濟組織，從上海市集體土地交易現有案例看，均由集體土地所在地的集體經濟組織作為出讓方，如遇所涉地塊屬于兩個農民集體的，由各村集體經濟組織共同作為出讓方。

?  土地使用者

集體經營性建設用地入市后將通過招標、拍賣、掛牌或協議等方式確定土地使用者，雙方按規(guī)定簽訂書面合同后，土地使用者依法取得土地使用權。土地使用者取得土地使用權后亦可進行再轉讓、互換、出資、贈與、抵押等，但應書面通知土地所有權人。目前對于土地使用者的范圍尚無明確限制，自然人、法人和其他組織均可按入市流程受讓取得農村集體經營性建設用地使用權。

?  政府機構

新《實施條例》規(guī)定，市、縣人民政府自然資源主管部門主要負責集體經營性用地入市滿足規(guī)劃條件、產業(yè)準入和生態(tài)環(huán)境保護要求，且考慮到農民集體組織能力和專業(yè)程度較為薄弱，自然資源主管部門還負責制定集體土地出讓合同示范文本。地方實操層面，松江區(qū)成立了由發(fā)改委、農委、生態(tài)環(huán)境、規(guī)劃資源等有關部門參與的入市協調機構負責協調解決出讓中的相關問題，出讓方案應當通過該協調機構征詢各部門意見，在集體經營性建設用地出讓合同示范文本中亦多處體現了協調機構的監(jiān)督管理職能，同時區(qū)規(guī)劃資源局通過與土地出讓、受讓雙方簽訂監(jiān)管協議對雙方進行監(jiān)督管理，可對出讓人、受讓人的違約行為采取對外公布、記入誠信檔案、提請土地管理部門禁止入市等監(jiān)管措施。

要點四：  入市交易方式

按照新《土地管理法》第六十三條的規(guī)定，集體經營性建設用地入市方式包括出讓、出租等。新《實施條例》進一步規(guī)定土地所有權人通過出讓、出租等方式將集體經營性建設用地入市的應當以招標、拍賣、掛牌或協議等方式確定土地使用者。我們檢索了上海市土地交易中心近三年以來集體經營性建設用地的交易案例，發(fā)現上海市松江區(qū)均以預合同形式進行掛牌出讓。在出讓流程中，上海市松江區(qū)特別設計了入市協調機構，要求土地出讓人、受讓人和區(qū)規(guī)劃資源局簽訂監(jiān)管協議，并對內部民主決策機制提出了比法定標準更嚴苛的要求即將法定的三分之二提升至五分之四，具體流程如下：

在取得集體經營性建設用地使用權后，土地使用者可通過轉讓、互換、出資、贈與等方式進行流轉，并且可以在土地使用權上設置抵押進行融資。需要注意的是，前述流轉及抵押應書面通知土地出讓人，且各地就不同產業(yè)類型的地塊對土地使用權人的股權架構、分割轉讓會有特殊限制。

集體經營性建設用地以“作價入股”方式入市是個值得關注的問題。新《土地管理法》第六十三條規(guī)定集體經營性建設用地可以“通過出讓、出租等”方式入市，其中“等”字是否包含“作價入股”未予明確。反而是該法第六十條 [4] 規(guī)定農村集體經濟組織興辦或者與其他主體合辦企業(yè)的，經縣級以上人民政府批準后可以建設用地作價入股，但同時規(guī)定此模式必須嚴格控制，且有限定于舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè) [5] 之意。實踐探索層面，上海已有作價入股的成功案例。在上海金山區(qū)朱涇鎮(zhèn)花開海上生態(tài)園項目和上海嘉定區(qū)華亭鎮(zhèn)“鄉(xiāng)悅華亭”項目中，當地的農村集體經濟組織以集體經營性建設用地使用權作價入股，通過共同設立企業(yè)或增資擴股方式與社會資本合作，股權結構則是集體經濟組織參股（低于50%）。我們認為，作價入股可以豐富集體經營性建設用地入市的路徑，可以更廣泛地契合經營性建設用地的市場運作模式，在做好評估測算和風險控制工作的前提下集體經濟組織可以分享到建設用地市場運作的收益，對有效盤活利用農村集體土地和提高農民財產性收入有著積極的作用。

要點五：  入市收益分配

土地增值收益分配機制的核心在于政府和土地權利人之間進行合理分配從而實現對國家、集體、個人三者利益的兼顧，其中包括國家與集體之間的利益平衡和集體與農民個人之間的利益平衡。2014年《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》指出要建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制，合理提高個人收益。財政部、國土資源部（已撤銷）聯合印發(fā)并在2015年開始執(zhí)行的《農村集體經營性建設用地土地增值收益調節(jié)金征收使用管理暫行辦法》（已失效）對征收調節(jié)金作了進一步規(guī)定 [6] 。隨后試點地區(qū)初步形成了以土地增值收益調節(jié)金為核心的分配機制，但存在調節(jié)金法律性質不明、征收比例差異較大、計征基數不確定、集體提留收益的用途不盡合理等問題 [7] 。

關于國家與集體之間的利益平衡，目前國家層面尚未正式出臺關于集體土地增值收益分配機制的法律法規(guī)，僅在2019年7月發(fā)布的《中華人民共和國土地增值稅法（征求意見稿）》中規(guī)定征稅范圍包括通過出讓集體土地使用權、地上建筑物及其附著物，或以集體土地使用權、地上建筑物及其附著物作價出資、入股轉移房地產取得的增值額，該征求意見稿說明部分亦提到“為了建立土地增值收益分配機制，使稅制與建立城鄉(xiāng)統一建設用地市場的土地制度改革相銜接，將集體房地產納入征稅范圍，擬取消土地增值收益調節(jié)金”。在未出臺正式法律法規(guī)之前，農村集體經營性建設用地土地增值收益分配機制通常按照各地頒布的相關政策文件實施。例如，上海市松江區(qū)本次最新出臺的入市管理辦法并未對土地增值收益分配機制中具體的征收比例、計征基數等作明確規(guī)定，而是由區(qū)政府和各農村集體經濟組織根據情況自行決定。按松江區(qū)以往的機制，調節(jié)金以土地成交價為計征基數，比例為商服用地50%、工業(yè)用地20%，同時土地使用權受讓方按成交價的3%繳納與契稅標準相當的調節(jié)金。

集體與個人之間的利益平衡主要取決于農民集體內部的規(guī)章制度。根據財政部、農業(yè)農村部于2021年12月7日發(fā)布的《農村集體經濟組織財務制度》（2022年1月1日生效）相關規(guī)定，農村集體經濟組織應當按程序確定收益分配方案，明確分配范圍、分配比例等重點事項，向全體成員公示，可分配收益在彌補以前年度虧損、提取公積公益金后向成員分配收益，公積公益金按組織章程確定計提比例。目前上海市農村集體經濟組織提取的公積金和公益金均為當年凈收益的百分之十五，且鼓勵農村集體經濟組織在組織章程中規(guī)定更高的提取比例。當然，在平衡集體與個人之間的利益的過程中，需要先解決好集體經濟組織成員資格認定這個問題。