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從《多—弗法案》下的“濫用”看金融消費者權(quán)益保護(hù)

日期:2012-10-08     作者:徐珊珊

2010年通過的《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護(hù)法》(“《多—弗法案》”)被稱作是美國自大蕭條以來最重大的金融變革。根據(jù)該法案,2011721美國消費者金融保護(hù)局(“CFPB”)成立了,它代表了美國保障消費者權(quán)益的最新力量,致力于杜絕“濫用”行為。

實際上,美國國會一直努力地在為消費者提供一個安全可靠的市場。創(chuàng)建CFPB并賦予它遏制“濫用”行為的權(quán)力,其目的不僅在于保障消費信貸市場,避免金融危機(jī)重演,也在于保護(hù)缺乏經(jīng)驗的金融消費者。美國國會對CF-PB授權(quán)的重點在法案的第1031節(jié): CFPB可根據(jù)關(guān)于金融產(chǎn)品或服務(wù)的消費者交易或要約的聯(lián)邦法律之授權(quán),采取任何行動……來防止責(zé)任人或服務(wù)提供商從事或參與不公平的、欺詐性的或濫用性的行為或操作。

  本文將探討這一授權(quán)對美國消費者保護(hù)法的影響以及《多—弗法案》所確立的反“濫用”原則對我國金融消費者保護(hù)的啟示。 

 

美國法原有的消費者保護(hù)規(guī)則

 

(一)聯(lián)邦法中反“不公平”與反“欺詐”原則

美國國會初步嘗試制定消費者保護(hù)立法是從“不公平”條款開始的。1914年美國國會成立了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(“FTC”),并在《FTC法》第五節(jié)指出:“商業(yè)競爭中的”不公平“行為現(xiàn)在被宣布為是非法的”。但國會未定義何謂“不公平”行為,參議院的州際交易委員會指出:要建立一個包含所有不公平做法的定義框架是不可能的。在這一領(lǐng)域,人類發(fā)明創(chuàng)造是沒有限制的。即使已經(jīng)具體界定和禁止所有已知的做法,一旦有了變數(shù),就將要從頭再來一次。如果美國國會一定要采取定義的方法,它就是接到了一個無休無止的任務(wù)。

實踐中,FTC在不斷解釋和定義“不公平”行為。1980年,FTC調(diào)整了其對于“不公平”行為的解釋并發(fā)布了沿用至今的定義,即FTC在決定是否宣布一個做法是不公平時,它會考慮消費者受到的傷害是否是:(1)實質(zhì)性的;(2)大于抵消性措施給消費者或者商業(yè)競爭帶來的利益;且(3)消費者自身無法合理避免。在解釋定義的過程中,FTC提出,侵犯既定的公共政策本身就可能成為認(rèn)定行為不公平的裁決的基礎(chǔ)。對于FTC的解釋,美國國會接受了“凈社會效益”在內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn),但對FTC解釋公共政策的權(quán)力進(jìn)行了限制。

本來“不公平”行為條款應(yīng)適用于消費者保護(hù)和企業(yè)公平競爭兩大領(lǐng)域,但是美國最高法院在1931年的FTCRaladam有限公司案中,將“不公平”條款的適用限制在救濟(jì)受影響的企業(yè)的范圍內(nèi)。為了滿足創(chuàng)立保護(hù)消費者的新法的需求,1938年美國國會通過了《韋樂—李》法,意圖是保護(hù)消費者免受虛假宣傳侵害。

多年以來,FTC已經(jīng)對反“欺詐”的規(guī)制范圍作了解釋,它認(rèn)為“欺詐”行為是一個(1)實質(zhì)性的(2)陳述或遺漏(3)可能誤導(dǎo)消費者在該情況下無法做出合理行為。 

(二)州法和普通法上的“顯失公平”原則

       在美國國會開始消費者保護(hù)立法之前,普通法上早已確立了“顯失公平”原則。該原則又經(jīng)美國《統(tǒng)一商法典》引入現(xiàn)代法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)。然而,盡管該原則規(guī)制力度強(qiáng)大,但是很少適用。首先,它只能針對一個有償合同;其次,顯失公平的索賠難以取勝。雖然法院會審查顯失公平,但是他們很少能找到實質(zhì)性顯失公平的證據(jù),也就很少宣布合同無效。

  

《多—弗法案》帶來的變革

 

2010年通過的《多—弗法案》從根本上修訂了美國的金融消費者權(quán)益保護(hù)法,不僅改變了對“不公平”和“欺詐”的FTC定義,而且加入了一個強(qiáng)有力的新工具———反“濫用”條款。

(一)對“不公平”和“欺詐”的重新界定

依《多—弗法案》,美國消費者金融保護(hù)局(“CFPB”)可使用“任何授權(quán)手段……來防止一個人犯下或從事不公平的、欺詐性的、或濫用性的行為或做法……”,從而保護(hù)金融產(chǎn)品和服務(wù)的消費者。

就“不公平”和“欺詐”的定義,《多—弗法案》并未接受FTC制定的現(xiàn)行規(guī)則。對于“不公平”行為,《多—弗法案》通過運用“公共政策”考量的權(quán)力拓展了CFPC的解釋權(quán):

       ……(2)考慮公共政策———在決定一個行為或做法是否不公平時,行政機(jī)構(gòu)在考慮其他證據(jù)的同時,可能也會考慮既有的公共政策。這種公共政策的考慮,也可以不作為做出決定的主要依據(jù)。

對于“欺詐”,《多—弗法案》則未作任何定義,而把解釋權(quán)交給了CFPB??傊?,因為美國國會拒絕了FTC的定義,所以CFPB便有可能放開手腳來根據(jù)《多—弗法案》定義“不公平”和“欺詐”做法。

(二)“濫用”概念的引入和界定

在塑造金融消費者保護(hù)領(lǐng)域的新風(fēng)尚標(biāo)時,奧巴馬政府打算給CFPB充分的規(guī)制解釋空間,因此在提交國會的立法草案中沒有定義“濫用”。

眾議院并未完全接受政府的草案,而只允許CFPB定義符合下列兩項情況的行為屬于“濫用”:

        行政機(jī)構(gòu)或主管官員只有在以下情況下可以確定行為或做法是“濫用”:

      A)從合理的角度看,行為或做法有可能導(dǎo)致消費者無法了解金融產(chǎn)品或服務(wù)的條款及條件,或為了保護(hù)自己的利益選擇或使用一種金融產(chǎn)品或服務(wù);以及

       B)從合理的角度看,該行為或做法的廣泛使用有可能導(dǎo)致金融系統(tǒng)不穩(wěn)定和更大的風(fēng)險。

        眾議院定義的特點在于,采納了“凈社會利益”標(biāo)準(zhǔn),即要求受到質(zhì)疑的行為必須導(dǎo)致金融系統(tǒng)不穩(wěn)定和更大的風(fēng)險,進(jìn)一步地,該定義還要確認(rèn)這種系統(tǒng)性損害具有合理的可能性。這顯然是對CFPB的規(guī)制力度的縮減。

然而,最終被編纂入《多—弗法案》的參議院的定義去除了眾議院所設(shè)的“凈社會利益”限制:

       ……(d)濫用———根據(jù)本節(jié)規(guī)定,在提供消費者金融產(chǎn)品或服務(wù)的問題中,CFPB不得宣布一個行為或做法屬于濫用,除非該行為或做法———

1)實質(zhì)性地干擾消費者理解金融產(chǎn)品或服務(wù)的術(shù)語或條件,或

2)不合理地利用———

A)消費者對產(chǎn)品或服務(wù)的實質(zhì)性風(fēng)險、成本或條件的理解不足;

B)消費者選擇或使用金融產(chǎn)品或服務(wù)的過程中,保護(hù)消費者利益的能力不足;

C)消費者認(rèn)為本法調(diào)整對象會為其利益而行為的合理信賴。

可以看到,法案的最終條款不僅針對了消費者理解金融產(chǎn)品或服務(wù)的術(shù)語或條件的干擾行為,還提供了兩條額外的確定“濫用”行為的根據(jù),即“利用消費者自我利益保護(hù)的能力不足”和“利用消費者的合理信賴”。更重要的是,參議院摒棄了“從合理的角度看……可能……”的措辭和“凈社會效益”標(biāo)準(zhǔn)等對“濫用”解釋的限制。

 

       用“濫用”標(biāo)準(zhǔn)審視我國金融產(chǎn)品與服務(wù)市場

 

(一)常見的例子和目前國內(nèi)的保護(hù)

一位網(wǎng)友的真實經(jīng)歷?!坝媒煌ㄣy行信用卡有些年,知道這個信用卡的規(guī)矩就是如果你到時間不還錢的話,你不但會被罰上高額的利息,而且還要被扣上天價一樣的滯留金,所以辦了個自動還款,而且還天天惦記著借記卡上的錢是否足夠,小心翼翼,以為這下雙保險就平安無事了,但是最后上月還是被中了招。事情是這樣的,因為上個月刷卡的金額比較大,導(dǎo)致借記卡的余額不夠支付,3日是還款日,我特地提前一天,在1日把足夠的錢打入了信用卡,信用卡的錢再加上借記卡的錢綽綽有余,以為這樣就可以高枕無憂了,但是千小心萬小心,在查新一期賬單的時候,發(fā)現(xiàn)我的賬單還是被添加了一筆幾百元的滯納金和利息(備注是還款余額不足扣款未成功),這些記錄都是3日加上去的,查借記卡上的錢分文未動,天哪,這個哪門子道理?也就是說,我把錢都準(zhǔn)備好放在交行的銀行卡上了,他們還是扣了我的利息和滯納金,簡直是天價的金額!打信用卡中心質(zhì)問吧。于是打了他們的服務(wù)電話,他們居然告訴我要提前三天打款,自動還款協(xié)議有還款日提前三日的規(guī)定!這些無比憤怒的話,不說了,這種協(xié)議誰會注意還款日的條款,還要提前三天,簡直是文字游戲??!”

再看中信銀行“藍(lán)籌2號”引發(fā)的訴訟糾紛。在該產(chǎn)品宣傳彩頁上方的最醒目位置上標(biāo)出“預(yù)期最高年化收益率為36%(上不封頂)”。此外,“低風(fēng)險投資收益積累安全墊”、“充分鎖定下跌投資風(fēng)險”等字樣赫然在目。然而實際上,無論2008年的債券牛市,還是2009年的單邊上漲行情,‘藍(lán)籌2號’的凈值始終虧損。

劉某的遭遇也頗讓人同情。某銀行向劉某出售人民幣理財產(chǎn)品,描述如下:“人民幣非保本浮動收益型投資產(chǎn)品;投資方向:由某證券公司作為投資管理人進(jìn)行實際投資操作,銀行代表本期產(chǎn)品全部投資者與該證券公司簽署《受托投資管理合同》。”按約定劉某將8.5萬元存到指定賬戶,到期后提取理財本金含利息只剩下64315.41元,損失幅度超過20%。

除去以上個案,根據(jù)某法院審理理財產(chǎn)品侵害金融消費者權(quán)益的糾紛的經(jīng)驗,以下情形相當(dāng)普遍:高壓銷售(又稱“鍋爐房”銷售);欠缺合理根據(jù)不適當(dāng)銷售,即違反“了解證券”規(guī)則,未對投資的證券進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查;違反投資者特定適當(dāng)性規(guī)則,如適合投機(jī)的證券賣給穩(wěn)健的投資者;理財過程中違反數(shù)量適當(dāng)性規(guī)則(又稱“擠油交易”)、頻繁過度交易……

雖然上述有損消費者權(quán)益的行為很常見,然而令人遺憾的是,它們都難以在我國目前的法律框架下得到有效糾正。對于那位網(wǎng)友的投訴,交通銀行可以用“意思自治”、“契約自由”,消費者在簽約時應(yīng)該對“自動還款”的內(nèi)容仔細(xì)審核來對抗;對于理財產(chǎn)品“藍(lán)籌2號”有意回避風(fēng)險的宣傳,一審法院認(rèn)為消費者應(yīng)負(fù)有“謹(jǐn)慎”義務(wù),而未支持其訴請;對于劉某,法院判決該合同有效,損失由劉某自己承擔(dān);對于審理中遇到的涉及理財產(chǎn)品的其他侵權(quán)行為,目前法院的態(tài)度相當(dāng)模糊,一方面強(qiáng)調(diào)對消費者的保護(hù)主要體現(xiàn)在要求銀行或其他金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任方面,但同時強(qiáng)調(diào)“支持金融創(chuàng)新原則,謹(jǐn)慎否定合同效力”,“尊重商業(yè)慣例原則,審慎進(jìn)行合法性評價”。

(二)“濫用”視角下的評判

然而,如果以《多—弗法案》1031節(jié)中確定的“濫用”標(biāo)準(zhǔn)來審視以上行為,結(jié)果則可能不同。

類似交通銀行這樣將信用卡合同寫得有過多細(xì)節(jié)的做法是可能被CFPB根據(jù)第1031節(jié)宣告為濫用的。第一,交通銀行使合同變得難以閱讀,實質(zhì)上是給消費者的理解造成重大干擾,使他們無法理解信用卡的條款和條件。事實上,消費者的遲付,往往是因為無法理解合同義務(wù)所致。對他們而言有很多不顯眼細(xì)節(jié)的合同是一個實質(zhì)性的干擾做法。第二,交通銀行使用“自動還款”這樣的協(xié)議名稱,使消費者無法辨別不同信用卡下該條款的差別,無法作出更合適自己的選擇。這涉及到不合理地利用消費者的自我保護(hù)能力之不足。如果消費者無法理解特定的附加條款,他們怎么能選擇出最有競爭力、最合適的信用卡呢?因此,可以將寫得又長又有很多不起眼細(xì)節(jié)的合同這一做法認(rèn)定為“濫用”行為。

而中信銀行的“藍(lán)籌2號”宣傳品可以被理解為是在阻止消費者閱讀合同。通常地,消費者會停止閱讀合同,哪怕這個合同中有大量的風(fēng)險提示,因為合同前面加上如下的保證,比如:“請放心,根據(jù)X客戶服務(wù)協(xié)議,您的X公司服務(wù)或帳單不會改變;您什么都不需要做的?!痹俦热鐦?biāo)準(zhǔn)合同之外的“重要摘要”、“特別提示”,如“低風(fēng)險投資收益積累安全墊”、“充分鎖定下跌投資風(fēng)險”等。如果消費者讀的只是提示或摘要而不是協(xié)議,往往會遺漏風(fēng)險條款,而導(dǎo)致購買并不適合的產(chǎn)品。故意將應(yīng)披露的重要信息變得不顯眼或很難找到,都妨礙了消費者在海量信息中篩選與他們的責(zé)任有關(guān)的信息。

對于劉某敗訴的案件,除合同條款外,如果法院根據(jù)某專門法來審查是否銀行存在“濫用”,可能審理結(jié)果也會有不同。

再看“高壓銷售、欠缺合理根據(jù)不適當(dāng)銷售、違反投資者特定適當(dāng)性規(guī)則,如適合投機(jī)的證券賣給穩(wěn)健的投資者、擠油交易、頻繁過度交易”,不難發(fā)現(xiàn),它們與“濫用”所禁止的“不合理地利用消費者對產(chǎn)品或服務(wù)的實質(zhì)性風(fēng)險、成本或條件的理解不足;不合理地利用消費者選擇或使用金融產(chǎn)品或服務(wù)的過程中,保護(hù)消費者利益的能力不足;不合理地利用消費者認(rèn)為本法調(diào)整對象會為消費者利益而行為的合理信賴”都極其貼切。

   

建議與結(jié)語

 

       依據(jù)《多—弗法案》的授權(quán),盡管CFPB被授予了廣泛的權(quán)力去規(guī)制“濫用”行為,但美國消費者尚不能將“濫用”的標(biāo)準(zhǔn)運用于民事訴訟之中。就此,筆者認(rèn)為,如上文中所作的簡要分析,《多—弗法案》中的“濫用”并無“凈社會利益”這樣的政策性、宏觀角度的考慮,是完全可能由法院運用于民事訴訟之中并提供給消費者勝訴獲償機(jī)會的保護(hù)原則。

盡管對于我國大多數(shù)民眾來說,“金融消費者”還是一個較為生疏的名詞,但中國人民銀行建立的個人征信系統(tǒng)顯示,該系統(tǒng)已經(jīng)采集了6.7億人的個人信用基礎(chǔ)信息,這表明直接接受金融產(chǎn)品或金融服務(wù)的人群占到了我國人口的50%。由此,筆者建議引入《多—弗法案》中的反“濫用”制度,并進(jìn)一步創(chuàng)新,在特別商事法律(至少是行政法規(guī))中確立金融產(chǎn)品和服務(wù)提供者不得“濫用”其優(yōu)勢地位損害消費者利益的原則,使其成為一項平等主體意思自治的例外規(guī)定,可以在民事訴訟中直接援引。這一借鑒將對我國這樣的理財需求巨大、多數(shù)人為新消費者、而金融監(jiān)管部門職責(zé)錯綜復(fù)雜的國家的金融健康、社會和諧具有重要意義。

他山之石,可以攻玉。為什么要等到出現(xiàn)系統(tǒng)性金融風(fēng)險的時候才談遏制“濫用”,才意識到我們的金融消費者處于弱勢與金融產(chǎn)品與服務(wù)的提供者并不平等呢?●

       (作者單位:上海市海華永泰律師事務(wù)所)

 



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