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就新冠肺炎疫情背景下建設工程合同履行中發(fā)包人與承包人遇到的常見問題，市律協(xié)建設工程與基礎設施業(yè)務研究委員會組織近30名委員組建課題組，持續(xù)進行討論和研究。課題組共分6個小組，已撰寫文章30余篇，匯總形成征求意見稿，經(jīng)征詢中建八局法務部、上海建工集團法務部、市律協(xié)房地產(chǎn)業(yè)務研究委員會意見，最終形成本實務問答1.0版，供相關單位和個人參考。課題組將繼續(xù)研究，完善和擴充相關內容，并在第一時間發(fā)布。
1．一般問題
1.1 疫情防控期間發(fā)包人無力支付工程價款的，發(fā)包人是否可以免除逾期付款責任？
回答：疫情防控導致建設工程合同不能履行的，根據(jù)《民法總則》第180條、《合同法》第94條、第117條規(guī)定，無法履行方可以部分或全部免除責任。金錢之債一般不適用不可抗力免責，不可抗力免責的范圍限于違約責任，不能無限制擴大到免除合同債務。依據(jù)《建筑法》第7條、《建設工程施工許可證管理辦法》第4條，工程開工前，發(fā)包人應當申領施工許可證，而且已經(jīng)落實建設資金并出具證明，疫情不會導致發(fā)包人無法支付工程價款。發(fā)包人不能因疫情防控免除拖延支付工程款的責任，但已經(jīng)采取補救措施，仍因疫情防控期間銀行系統(tǒng)暫停、交通限制等客觀情況無法支付的除外。
1.2 疫情導致合同不能履行的，但合同約定類似情形不免除責任的，承包人是否可以免除責任？
回答：不可抗力導致合同不能履行可以免責是法定事項，合同可以在法律規(guī)定基礎上進一步約定，但不能達到實際排除不可抗力適用的結果。疫情防控屬于不可抗力，導致合同不能履行的，不能履行的一方，無論承包人還是發(fā)包人，可以依據(jù)法律規(guī)定要求部分或全部免除責任。
1.3 疫情導致合同不能履行的，承包人沒有及時通知是否就不能免責？
回答：《合同法》第118條規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應在合理期限內提供證明。”該條規(guī)定了及時通知義務，但通知的目的在于避免對方損失擴大，而不是可以免責的前提條件。承包人可以在依約發(fā)出的索賠意向通知書中說明疫情和具體防控措施及其導致不能履行的情況，在隨后的索賠報告中提供證明，以起到不可抗力通知和提供證明的效果。疫情防控導致合同不能履行的，承包人應當及時通知發(fā)包人；未及時通知導致給發(fā)包人造成的這部分損失，由承包人承擔；承包人仍可以依法部分或全部免責。但需注意的是，承包人及時通知后，還要在合同約定的期限內提供證明材料；合同未約定的，在合理期限內提供。
1.4 合同約定承包人沒有按照約定期限申請工期順延、損失補償、價格確認視為放棄索賠，承包人沒有按照約定期限主張權利的，承包人可否以疫情為由主張權利？
回答：參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第6條規(guī)定，合同約定承包人沒有按照約定期限申請工期順延、損失補償、價格確認視為放棄的，承包人應該慎重對待，按照合同約定期限申請；按照合同約定承包人主張權利的截止日期在疫情防控期間的，承包人在疫情防控影響結束后的合理時間內仍可以主張該權利。
1.5 疫情導致合同不能履行或者履行困難，發(fā)包人和承包人因此簽訂變更合同工期、價款等實質性內容的補充協(xié)議的，該補充協(xié)議是否可以作為結算依據(jù)？
回答：疫情導致合同不能履行，按照法律規(guī)定的不可抗力規(guī)則可以順延工期。疫情導致合同履行困難的，按照法律規(guī)定的情勢變更原則及公平原則，一定條件可以變更合同價格。雙方因此簽訂變更合同工期、價款等實質性內容的補充協(xié)議作為結算工程價款的依據(jù)。
2.工期順延
2.1 疫情防控期間工期延誤的，可順延的天數(shù)是否包括春節(jié)假期天數(shù)？
回答：依據(jù)《合同法》第117條，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任”。疫情防控導致實際工期較合同工期延長的，承包人可以按照合同約定程序申請順延合同工期。疫情防控導致工期延誤的期間包括春節(jié)假期的，春節(jié)假期包括在可順延工期范圍之內，但是按照經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理人確認的施工進度計劃安排放假的春節(jié)假期除外。
2.2 疫情防控前工程因其他原因已停工的，該停工期間可否因疫情防控而順延工期？
回答：根據(jù)《合同法》第117條，“當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任?！?/span>疫情防控前工程因其他原因已停工的，該停工期間與疫情防控無關，應根據(jù)合同約定確定是否順延工期。但是該其他原因導致停工期間結束后，因為疫情導致繼續(xù)停工的，該增加的停工期間可以順延工期。
2.3 疫情防控導致春節(jié)后復工日期拖延的，如何確定可以順延工期起始日期和截止日期？
回答：疫情防控對工程實施提出了新的措施要求，也增加了工程實施所需人工、材料、機械等要素采購難度。疫情防控導致春節(jié)后復工日期拖延的，可以順延工期起始日期為春節(jié)前發(fā)包人認可的計劃復工日期?？梢皂樠庸て诮刂谷掌跒橐咔榉揽仄陂g具備實施條件之日。實施條件包括：
（1）疫情防控所需的物資到位；
（2）管理人員及勞務人員到位且可以進入施工現(xiàn)場；
（3）材料、機械設備正常置備并可以進入施工現(xiàn)場；
（4）工程價款已按照合同約定足額支付；
（5）建設行政主管部門規(guī)定的其他復工條件。
因一方原因導致不具備實施條件的，或沒有采取合理措施盡可能滿足實施條件以縮短停工時間，因此延誤工期由該方承擔。
2.4 疫情防控導致春節(jié)后復工條件不完全具備的，承包人是否可以拒絕復工？
回答：承包人一方面有權利要求因疫情防控順延工期，另一方面有義務在疫情影響消除后按照合同約定的時間實施工程。因疫情防控原因無法復工的，承包人應拒絕復工。因承包人原因導致實施條件不完全具備的，承包人應該盡快復工。其他原因導致實施條件不完全具備的，在確保疫情防控前提下，承包人可以根據(jù)和發(fā)包人達成的補充協(xié)議復工，也可以在聲明實施條件不完全具備后有限復工。
2.5 承包人復工后，可否以不具備實施條件要求順延工期、補償損失呢？
回答：疫情防控期間，在非承包人原因導致實施條件不完全具備情形下，承包人有限復工的，可以要求延長工期和補償損失，雙方簽訂的補充協(xié)議另有約定的除外。在實施條件完全具備情形下，承包人全面復工的，疫情防控中的不可預見情況導致的工期延誤和損失的，承包人可以要求延長工期和補償損失。
2.6 本次疫情防控期間復工，因發(fā)生確診或疑似新冠肺炎病例被停工的，是否可以順延工期？
回答：根據(jù)《民法總則》第180條、第117條等規(guī)定，疫情屬于不可抗力，因此延誤的工期可順延，但是承包人違反法律和建設行政主管部門規(guī)定及合同約定延誤的工期不可以順延。本次疫情防控期間復工，因發(fā)生確診或疑似新冠肺炎病例被停工，且是承包人未盡到法律和建設行政主管部門規(guī)定及合同約定防控義務導致的，因此延誤的工期不順延；承包人盡到法律和建設行政主管部門及合同約定防控義務的，即使確診或疑似病例導致停工，同樣屬于不可抗力導致的工期延誤，可以順延工期。
2.7 經(jīng)過招標的工程，在疫情防控發(fā)生后簽訂合同時，是否可以以疫情為由要求順延合同工期？
回答：參照行業(yè)交易習慣《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用條款第1.1.4.6條，投標截止日期前的第28天為基準日期，發(fā)生在基準日期之前的事項屬于承包人可以預見的事項。招標文件另有規(guī)定的，基準日期按照該規(guī)定確定。疫情防控發(fā)生在基準日期之前的，承包人不得以疫情防控為由要求順延工期，但是基準日期后疫情防控中的不可預見情況導致的除外。疫情防控發(fā)生在基準日期之后的，在簽訂合同的同時，承包人可以和發(fā)包人簽訂根據(jù)疫情順延工期的補充協(xié)議。
3.損失補償
3.1 疫情防控期間承包人停工損失如何承擔，合同約定與相關文件規(guī)定不一致的，可否按照相關文件承擔？
回答：法律規(guī)定不可抗力的免責范圍為違約責任。法律并未限制合同對不可抗力造成的其他后果進行約定。疫情導致合同不能履行的損失，包括停工損失，考慮到不可抗力的特殊性，發(fā)包人和承包人首先可以參照建設行政主管部門發(fā)布的文件簽訂補充協(xié)議予以明確承擔主體；雙方?jīng)]有簽訂補充協(xié)議且合同有約定的，按照合同約定承擔。
3.2 疫情防控期間承包人的停工損失，合同沒有約定如何承擔，雙方又沒有簽訂補充協(xié)議的，該如何公平承擔？
回答：疫情防控期間承包人停工損失按照合同約定承擔；合同沒有約定、雙方又沒有簽訂補充協(xié)議且不能查明雙方交易習慣的，參照按照行業(yè)交易習慣《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用條款第17.3.2條，疫情導致承包人的損失承擔方式如下：
（1）停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔；
（2）承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復工程的費用由發(fā)包人承擔。
（3）除了以上兩項外，承包人停工損失由發(fā)包人和承包人合理分擔。
3.3 疫情防控期間，勞務人員不到位導致不能復工，發(fā)包人是否可以拒絕承擔承包人停工損失？
回答：疫情防控導致勞務人員不到位，不能復工的，發(fā)包人按照3.2項承擔承包人的停工損失。在疫情防控導致不能復工期間，承包人應該采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使停工損失擴大的，發(fā)包人可以拒絕承擔擴大的停工損失。承包人可以采取催告原有勞務人員及其他積極復工措施防止損失擴大，承包人因采取適當措施防止損失擴大而額外增加的費用應由發(fā)包人承擔。
3.4 疫情防控期間復工，因確診或疑似新冠肺炎病例被停工的，是否可以主張停工損失？
回答：只要承包人盡到法律和建設行政主管部門規(guī)定及合同約定疫情防控義務，因確診或疑似新冠肺炎病例被停工的損失仍應視為是疫情防控導致的；合同有約定的，按照約定承擔。合同沒有約定的，按照第3.2項處理。承包人未盡到法律和建設行政主管部門規(guī)定及合同約定疫情防控義務的，該停工損失由承包人自行承擔。
3.5 疫情導致工期延長，發(fā)包人仍要求按照合同工期竣工的，承包人是否可以拒絕？承包人同意的，如何主張因此增加的費用？
回答：疫情防控導致工期延誤的，承包人可以按照法律規(guī)定順延工期，承包人沒有義務仍按照合同工期竣工。在此情況下，發(fā)包人仍要求按照合同工期竣工的，是單方面變更合同的行為，需要征得承包人同意。雙方就該趕工行為及其費用補償未達成一致的，承包人可以拒絕趕工。承包人同意趕工但未與發(fā)包人簽訂補充協(xié)議明確趕工費用的，按照經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理人確認的趕工施工方案與原施工方案的變化等來確定趕工費用。
4.價格調整
4.1 按照疫情防控規(guī)定發(fā)生的口罩、測溫計、消毒物品、臨時隔離用房及其他防疫設施、防控人員費等費用,合同明確約定包干在合同價格之中的，承包人可否在合同價格之外主張追加價款？
回答：因疫情防控發(fā)生的口罩、測溫計、消毒物品、臨時隔離用房及其他防疫設施、防控人員費等防疫費用，如屬于基準日期后發(fā)生的法律規(guī)定的疫情控制措施；合同沒有明確約定疫情防控費用不因法律變動而調整的，參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條規(guī)定，可按照工程所在地建設行政主管部門發(fā)布的文件計入工程造價。合同明確約定疫情防控費用不因法律變動而調整的，原則上不宜在合同價格之外追加造價，但可以類推適用情勢變更的除外。
4.2 工人到工地后被隔離，承發(fā)包雙方又未簽訂補充協(xié)議的，隔離期間所發(fā)生的費用如何承擔？
回答：疫情發(fā)生基準日期之后，工人隔離也是法律變動引起的，可以按照4.1項處理。
4.3 按照發(fā)包人要求發(fā)生的疫情防控費用，承包人是否可以主張追加價款？
回答：參照行業(yè)交易習慣《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用條款第10條，發(fā)包人指令追加額外工作的，應該追加合同價款。因此，發(fā)包人在疫情防控政策文件規(guī)定的防控措施基礎上額外追加的疫情防護措施的，可以按照合同工程變更條款約定申請追加價款，追加金額按照經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理人確認的追加疫情防護施工方案與未追加疫情防護施工方案的變化等來確定。
4.4 合同約定價格包干但沒有明確風險范圍和風險費，疫情防控導致人工及材料價格大幅上漲的，是否可以調整合同價格？
回答：合同約定價格包干但沒有明確風險內容及其范圍，或者沒有約定不可抗力導致人工及材料價格上漲時合同價格不調整的，宜視為約定不明；參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條規(guī)定，可參照工程所在地建設行政主管部門發(fā)布的計價文件調價。
4.5 疫情防控導致人工材料價格上漲，合同明確約定該情形下合同價格不調整的，是否可以調整合同價格？
回答：合同明確約定不可抗力導致人工材料價格上漲時合同價格不調整，疫情防控導致人工及材料價格大幅度上漲、繼續(xù)履行對一方當事人顯失公平的，應當先行協(xié)商。協(xié)商不成的，宜類推適用適用情勢變更，根據(jù)公平原則，結合實際情況調整合同價格。
5.合同解除
5.1 疫情導致勞務人員及材料設備不能到位，一方是否可以解除合同？
回答：《合同法》第94條：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”。 疫情導致勞務人員及材料設備不能到位，導致不能實現(xiàn)合同目的的，一方可以解除合同。參照行業(yè)交易習慣《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用條款第17.4條，連續(xù)超過84天或累計超過140天，或者符合合同約定其他不能實現(xiàn)合同目情形的，可以認為不能實現(xiàn)合同目的。
5.2 疫情防控期間發(fā)包人經(jīng)營狀況嚴重惡化、可能無力支付工程款的，承包人是否可以解除合同？
回答：按照《合同法》第67及68條規(guī)定，承包人有確切證據(jù)證明發(fā)包人經(jīng)營狀況嚴重惡化、可能無力支付工程款的，應該盡量與發(fā)包人盡量友好協(xié)商，尋找替代解決方案；協(xié)商不成的，可以中止履行。同時，承包人應當及時通知發(fā)包人。發(fā)包人提供適當擔保的，應當恢復履行。中止履行后，發(fā)包人在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，承包人可以解除合同。
5.3 疫情防控期間合同解除的，合同沒有明確約定，已完工程造價應該如何結算？
回答：疫情防控期間合同解除或其他情形下，承包人已完成工程質量合格，合同約定了結算方法的，按照合同約定方法結算。合同沒有約定結算方法的，應該盡量協(xié)商一致，不能協(xié)商一致的，原則上根據(jù)合同形式選擇合適方法結算：
（1）就合同內已完工程部分，合同形式是總價合同的，宜參照工程所在地建設行政主管部門發(fā)布的定額及相關配套文件，確定合同內已完成工程占整個工程的比例，乘以合同總價得出；
（2）就合同內已完工程部分，合同形式是單價合同的，宜按照已標價工程清單單價和實際完成工程量計算；
（3）合同內已完工程部分之外的價格調整部分，按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條規(guī)定，宜參照工程所在地建設行政主管部門發(fā)布的定額及相關配套文件計算；
（4）沒有詳細招標圖紙且按照合同約定合同形式難以完整結算的，宜參照工程所在地建設行政主管部門發(fā)布的定額及相關配套文件，考慮同類工程下浮率計算。
（本問答正文已完）
本問答由上海律協(xié)建設工程與基礎設施業(yè)務研究委員會課題組起草：
策劃統(tǒng)稿組：汪金敏、魯宏、史鵬舟、楊振裕
一般問題組：王凌俊、沈瓊華、安琪、席緒軍、湯瑋、王清坤、王黎黎、潘凱文、酈煜超
工期順延組：陳銳、郝肖贊、楊唐全、趙穎、徐紅英、趙海江、洪流
損失補償組：史鵬舟、王仲宇、韋燁、胡智勇、張文廣
價格調整組：魯宏、陳鳴飛、曹珊、許晶哲、王敏、王建軍
合同解除組：張剛、解鵬、李勛、李偉杰、吳林鋒
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
