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【內(nèi)容摘要】隨著《招標投標領(lǐng)域公平競爭審查規(guī)則》等新法規(guī)的出臺，公平競爭審查的格局似乎正發(fā)生變化。這些新規(guī)的實施意味著，公平競爭審查不再僅僅局限于市場監(jiān)管總局的職責范圍內(nèi)，而是開始涉及更廣泛的國家部門。這種變化和趨勢表明，為了確保市場競爭的公正性和透明度，中國正在采取更加集中和協(xié)調(diào)的政策措施，而對企業(yè)而言，充分熟悉并掌握審查規(guī)則，對后續(xù)開展招投標工作意義重大。
【關(guān)鍵詞】招標投標 公平審查 法律沿襲 標準對比 后續(xù)趨勢
2022年4月10日，《中共中央國務(wù)院關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》（以下簡稱：《指導(dǎo)意見》）發(fā)布，明確提出要加快建立全國統(tǒng)一的市場制度規(guī)則，打破地方保護和市場分割，打通制約經(jīng)濟循環(huán)的關(guān)鍵堵點，加快建設(shè)高效規(guī)范、公平競爭、充分開放的全國統(tǒng)一大市場。意見把“強化市場基礎(chǔ)制度規(guī)則統(tǒng)一”作為首要任務(wù)，從產(chǎn)權(quán)保護、市場準入、公平競爭、社會信用等四方面提出統(tǒng)一要求。
2024年4月3日，《招標投標領(lǐng)域公平競爭審查規(guī)則》發(fā)布，并將自5月1日起實施。作為首部針對具體領(lǐng)域和行業(yè)性公平競爭審查的規(guī)章，《規(guī)則》提出了7方面共40多項審查標準，對招標投標領(lǐng)域的公平競爭審查標準、機制和監(jiān)管等進行了細化與加強，包括禁止政策制定機關(guān)以不合理條件限制招標自主權(quán)、對經(jīng)營主體提出地域性要求、在招標文件中設(shè)置排他性條款、采用不一致的信用評價標準和監(jiān)管措施等。隨著《招標投標領(lǐng)域公平競爭審查規(guī)則》等新法規(guī)的出臺，公平競爭審查的格局正發(fā)生著深刻變化。
一、招投標市場規(guī)模巨大，是公平競爭審查的重點領(lǐng)域
隨著中國“放管服”改革的不斷深化，招標代理服務(wù)行業(yè)也經(jīng)歷了重大變革。在改革之前，政府在招標代理服務(wù)行業(yè)中發(fā)揮主導(dǎo)作用，不僅制定了價格指導(dǎo)，還對招標代理機構(gòu)的資質(zhì)進行行政審批。這種政府導(dǎo)向的管理模式在一定程度上限制了行業(yè)的競爭，導(dǎo)致了效率不高的情況，甚至?xí)绊懞罄m(xù)全國統(tǒng)一大市場的建立。
根據(jù)中國采購與招標網(wǎng)調(diào)研顯示，我國每年的招標投標市場金額達到20萬億元左右，以2020年為例，政府采購規(guī)模出現(xiàn)了顯著增長，招標投標業(yè)務(wù)甚至成為企業(yè)收入的主要來源，政府采購規(guī)模上升主要的驅(qū)動因素是政府采購規(guī)模的不斷增加。政府采購是招投標行業(yè)的一個重要組成部分，政府需要采購各種貨物和服務(wù)來支持公共項目和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。
下圖顯示，從2015年至2023年，政府采購合同數(shù)量逐年上升（以公告年份為準），自2020年后大幅增加，截至2023年12月31日已達到150多萬件的規(guī)模。
圖：政府采購數(shù)據(jù)（截至2023年12月31日）
下圖按年份統(tǒng)計了中國各地區(qū)招投標數(shù)量的變化，從2010年至2022年8月整體呈現(xiàn)上升趨勢，并自2019年起增幅顯著，在2020年總數(shù)量達到最高1300多萬個。
圖：中國各地區(qū)招投標數(shù)據(jù)-按年份統(tǒng)計
（截至2022年8月）
二、公平競爭審查走入深水區(qū)
（一）公平競爭審查的法律沿襲
如下表所示，中國公平競爭審查制度自2015年起，經(jīng)歷了政策探索、實施、細化、法制化和規(guī)范化的發(fā)展過程，通過細化審查標準、強化實施力度、鼓勵社會監(jiān)督和第三方評估等內(nèi)容，增強了制度透明度與公眾參與度；同時結(jié)合《反壟斷法》等法律修訂及新規(guī)的制定，進一步加強了制度的約束力和執(zhí)行力。
（二）必須招標與政府采購的具體差異
1.必須招標的內(nèi)容
根據(jù)國家發(fā)展和改革委員會令第16號《必須招標的工程項目規(guī)定》，必須招標的項目如下：
2.政府采購與招標投標的差異與聯(lián)系
《政府采購法》與《招標投標法》分別對應(yīng)中國境內(nèi)的政府采購行為和招標投標行為，而政府采購行為中又經(jīng)常涉及招標投標行為。對于一個采購項目，其涉及的具體情形可能在《政府采購法》與《招標投標法》中均有規(guī)定，因此容易在實踐中產(chǎn)生混淆。
（1）“政府采購”與“招標投標”
根據(jù)《政府采購法》第二條規(guī)定，政府采購是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。
政府采購行為和招標投標行為雖然在一定程度上有交集，但兩者的側(cè)重點和運作機制不同，在法律中有具體體現(xiàn)：《政府采購法》涵蓋了采購活動的全過程，側(cè)重于政府采購的效率和透明，提供了公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源、詢價以及競爭性磋商等靈活的方式選擇；《招標投標法》主要規(guī)范了招標文件的制作、投標、開標、評標等一系列過程，更注重招標投標的公平和合規(guī)，規(guī)定了公開招標、邀請招標兩種方式。
（2）“政府采購工程”的定義及范圍
政府采購不僅需要遵循《政府采購法》，還需要在一些情況下適用《招標投標法》及相關(guān)法規(guī)，這種交叉主要涉及到政府采購工程。
下表總結(jié)了有關(guān)“工程”的定義，這些法律法規(guī)共同明確了政府采購工程的范圍，有效預(yù)防在招標投標的各階段出現(xiàn)法律適用的不確定性，從而確保政府采購工程整個流程的公正性和透明度。
三、招標投標新規(guī)更加強化公平競爭審查的規(guī)制
《公平競爭審查制度實施細則》（國市監(jiān)反壟規(guī)〔2021〕2號）十四條商品和要素自由流動標準中，規(guī)定了不得排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地招標投標活動的六大標準，其中部分內(nèi)容與《招標投標領(lǐng)域公平競爭審查規(guī)則》中規(guī)定的七大審查標準有所重合，同時七大標準在此基礎(chǔ)上對具體不得限制的情形等內(nèi)容進行了細化補充，并進行了細化規(guī)制。下面表1對兩份文件標準進行了簡明對比，表2則是《招標投標領(lǐng)域公平競爭審查規(guī)則》七大審查標準的具體內(nèi)容。
（一）新規(guī)與公平競爭制度的簡明對比
在招投標不得排斥外地經(jīng)營者的6點標準中，列舉了有關(guān)資質(zhì)資格、評審標準、地方性條件等內(nèi)容，但不夠具體。新規(guī)中7大審查標準對此進行細化實化，并新增有關(guān)示范文件、定標權(quán)及保證金的內(nèi)容。下表對兩份文件中的標準進行了對比，標紅部分為重合的內(nèi)容：
表1:新規(guī)與公平競爭制度的簡明對比
（二）招標投標新規(guī)的七大標準具體內(nèi)容
下表概括整理了《招標投標領(lǐng)域公平競爭審查規(guī)則》七大審查標準的具體規(guī)定，主要包括招標自主權(quán)、市場準入條件、示范文件、定標權(quán)、信用評價、監(jiān)管服務(wù)措施和保證金等內(nèi)容，政策制定機關(guān)不得針對這7個方面制定不合理的政策措施。
表2:七大標準具體內(nèi)容
四、招標投標又將是企業(yè)合規(guī)的重要戰(zhàn)場
（一）政府監(jiān)管將形成合圍之勢
目前，業(yè)界對公平競爭審查制度的功能和實施效果存在一定擔憂。這主要源于該制度的督導(dǎo)及執(zhí)法者（主要是國家市場監(jiān)督管理總局）在我國政府體系中的地位還不夠高，在很大程度上削弱了其執(zhí)法的有效性和權(quán)威性。因此，盡管該審查制度最初旨在推動市場公平競爭，但實際效果尚未完全達到預(yù)期。這也說明，法律應(yīng)有的規(guī)制力度和威懾效果未能充分顯現(xiàn)，限制了公平競爭審查制度的實際影響力和執(zhí)行力。
然而，隨著《招標投標領(lǐng)域公平競爭審查規(guī)則》等新法規(guī)的出臺，公平競爭審查的格局正在改變、范圍將會擴大，未來絕不只是局限于市場監(jiān)管總局的職責，而是開始覆蓋更廣泛的國家部門。這一變化預(yù)示著，中國正采取更集中和協(xié)調(diào)的政策措施來保障市場的公正和透明。通過多部門的參與和協(xié)作，有望顯著提升該制度的執(zhí)法效率和影響力。這種協(xié)同效應(yīng)不僅有助于強化法規(guī)的執(zhí)行力度，還將增強市場監(jiān)管的綜合效能，從而更有效地促進和維護公平競爭的市場環(huán)境。
1.公平競爭審查制度功能與作用日益凸顯且數(shù)額較大
下圖顯示，我國政府采購占全國財政支出比重總體穩(wěn)定在10%左右，最高在2017年達到12.2%；占GDO比重穩(wěn)定在3%至4%，最高在2018年達到4%。
圖：全國政府采購占財政支出和GDP比重
下圖對中國各地區(qū)招投標數(shù)據(jù)進行對比，顯示大量招投標項目集中在廣東、山東、河南及安徽等省份，其中廣東地區(qū)的規(guī)模最大，達到四百萬左右。
我國政府采購和各地區(qū)招投標項目的規(guī)模巨大，并將持續(xù)擴增。由于大規(guī)模的政府采購項目通常涉及巨額資金，所以公平競爭審查制度在招投標活動中扮演著重要角色，特別是在涉及大額政府采購或工程項目的招標過程中。因此，為確保各方面的利益得到平衡和保護，必然會對招投標過程的透明性和公正性提出更高要求。針對這一點，《招標投標領(lǐng)域公平競爭審查規(guī)則》新規(guī)將發(fā)揮關(guān)鍵作用，以達到“防止市場濫用、確保公平競爭并促進經(jīng)濟效率”的目標。此外，新規(guī)也有助于防止政府在采購過程中的權(quán)力濫用，減少腐敗行為的發(fā)生。
2. 多政府部委和直屬局將參與其中
如下表所示，目前《招標投標領(lǐng)域公平競爭審查規(guī)則》的適用只涉及八個部門（國家發(fā)改委、工信部、住建部、交通運輸部、水利部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、商務(wù)部、國家市場監(jiān)督管理總局），而國務(wù)院共有26個組成部門。隨著未來涉及使用政府資金的項目增多，可以預(yù)見該新規(guī)將會覆蓋更多的部委和直屬局，即公平審查制度將逐步擴展至所有使用政府資金的部門。
當前第一階段實施公平審查新規(guī)的八個部門，將作為實施該制度的先導(dǎo)，為后續(xù)加入的國家部門提供寶貴參考。這種分階段實施的方法有助于確保制度有效性，同時也為調(diào)整和改進政策提供了空間。隨著公平審查制度的逐步推廣，以及實踐經(jīng)驗的不斷完善，預(yù)計將有更多部委和直屬局開始實施這一制度，進而從整體的政府層面為市場營造更加公正、透明的競爭環(huán)境。
【注1】《公平競爭審查制度實施細則》規(guī)定，政策制定機關(guān)在制定市場準入和退出、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標投標、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標準等涉及市場主體經(jīng)濟活動的政策措施時，應(yīng)當進行公平競爭審查，評估對市場競爭的影響，防止排除、限制市場競爭的行為。
【注2】《招標投標領(lǐng)域公平競爭審查規(guī)則》所稱公平競爭審查，是指政策制定機關(guān)對擬制定的招標投標領(lǐng)域涉及經(jīng)營主體經(jīng)濟活動的政策措施是否存在排除、限制競爭情形進行審查評估的活動。
2. 后續(xù)參與的國家部門位階越來越高，建立全國統(tǒng)一大市場進程在加快
公平競爭審查制度的目的是確保市場競爭的公正性，消除政策和行政行為對市場競爭的不當干預(yù)，這對于當前經(jīng)濟發(fā)展形勢非常重要。公平競爭審查規(guī)則的落地，能夠有效消除地方保護和區(qū)域間的市場隔閡，符合“加快構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場”的重要目標，同時也將有力促進“內(nèi)循環(huán)”和“雙循環(huán)”戰(zhàn)略的深入實施。通過公平審查制度的持續(xù)推行，市場環(huán)境的公平性將不斷提升，從而更好地激發(fā)市場主體的活力。此外，全面深化公平競爭審查還將促進法治建設(shè)和政府治理能力現(xiàn)代化，建立起更加透明、規(guī)范、高效、公平的市場環(huán)境，為實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展提供有力支撐。因此，加強和深化公平競爭審查制度，對于推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，實現(xiàn)經(jīng)濟長期健康穩(wěn)定發(fā)展具有重要意義。
（二）企業(yè)要“進可攻，退可守”
1.“進可攻”：全國統(tǒng)一大市場的建立，有利于企業(yè)的全國性布局與擴張
通過提升招投標領(lǐng)域的合規(guī)能力，企業(yè)可以實現(xiàn)快速擴張。對于原來因為地方保護而無法進入的地區(qū)和領(lǐng)域，在對招投標領(lǐng)域政策法規(guī)以及招投標文件進行深入研讀的基礎(chǔ)上，可以充分利用上述文本內(nèi)容，依法提起相關(guān)的公平競爭審查。同時，企業(yè)也需要加強自身的合規(guī)建設(shè)，這對于企業(yè)實現(xiàn)全國布局發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。一方面，企業(yè)需要評估地方政府提供的優(yōu)惠政策是否符合公平競爭的原則，避免依賴可能被視為違反公平競爭審查制度的政策，防止因這些政策的廢止而影響企業(yè)的業(yè)務(wù)和市場策略。另一方面，合規(guī)并不僅限于遵守現(xiàn)有法律法規(guī)，還包括主動識別和評估潛在的市場風(fēng)險和合規(guī)要求，企業(yè)應(yīng)注意確保自身擴張計劃不會受到未來政策變動的負面影響。
從企業(yè)進行全國性布局的角度來看，全國統(tǒng)一大市場和公平審查制度的建立將帶來更多機遇和挑戰(zhàn)。在市場開拓方面，全國統(tǒng)一大市場使得企業(yè)能夠進入更廣闊的市場，帶來規(guī)模經(jīng)濟效益，提升市場份額和競爭力。在成本效率方面，有利于去除地方保護壁壘，合理分配資源，降低物流和交易成本，提高整體運營效率。在風(fēng)險分散方面，全國布局可以分散地域風(fēng)險，降低單一市場或地區(qū)經(jīng)濟波動對企業(yè)的影響。然而，全國性布局也會帶來潛在的合規(guī)風(fēng)險和管理挑戰(zhàn)。不同地區(qū)的法律法規(guī)和市場環(huán)境不盡相同，因此企業(yè)需要不斷調(diào)整合規(guī)策略以應(yīng)對復(fù)雜多變的法規(guī)要求；全國性布局可能導(dǎo)致管理難度增加，企業(yè)需要制定更精細的管理策略、構(gòu)建更完善的管理系統(tǒng)來保持高效運營。
總之，對于全國性企業(yè)而言，通過加強合規(guī)建設(shè)和充分利用公平競爭審查制度，可以有效抓住全國統(tǒng)一大市場帶來的機遇，實現(xiàn)快速擴張。但同時，企業(yè)也需要面對合規(guī)和管理上的挑戰(zhàn)，平衡風(fēng)險與機遇，確?？沙掷m(xù)發(fā)展。
2. “退可守”：面對地區(qū)強勢企業(yè)，需鞏固自身、做足準備，以應(yīng)對更激烈的市場競爭
當面對一些具有地區(qū)性優(yōu)勢的大型企業(yè)時，企業(yè)需要在加強內(nèi)部建設(shè)的同時，深入理解招投標領(lǐng)域的政策規(guī)定，摒棄過去依賴的“串標”或“圍標”等不公正的獲利手段。只有做足前期準備，才能在必要時通過充分利用優(yōu)惠政策、準確解讀招投標文件來進行有效防御。
在具體實踐中，筆者目前跟進的一家重點上市企業(yè)向國家有關(guān)部委提起行政復(fù)議以及后續(xù)行政訴訟的案例，就是通過認真解讀招投標文件并全面、系統(tǒng)地論述如何從影響公平的角度進行認定，獲得了積極的反響。隨著相關(guān)政策文件的發(fā)布，預(yù)計未來將引發(fā)大量招投標爭議案件，企業(yè)對招標投標的公平競爭審查有更加清醒的認識，才能更好地提高企業(yè)的投標能力，從而促進企業(yè)的快速發(fā)展。
總之，在激烈的市場環(huán)境中，企業(yè)應(yīng)通過提升自身經(jīng)營能力與合規(guī)能力，而不是僅依賴外部優(yōu)勢或不正當手段來保持競爭力。公平競爭審查制度要求企業(yè)更加透明和公正地參與市場競爭，不能依賴以前可能存在的市場不規(guī)范行為。從長期來看，企業(yè)必須適應(yīng)這種制度要求，通過加強自身合規(guī)建設(shè)與核心競爭力，確保在市場上的穩(wěn)固地位和利潤的持續(xù)增長。
本文撰寫鄧一格、王文俊亦有貢獻
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