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《上海律師》
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帶薪年休假制度 想說愛你不容易
日期：2012-11-06 作者：陸敬波 張淑華 溫陳靜
本期主持：陸敬波 上海江三角律師事務(wù)所主任
嘉 賓：張淑華 上海市勞動人事爭議仲裁院仲裁一庭副庭長
溫陳靜 上海遠(yuǎn)業(yè)律師事務(wù)所主任
文字整理：許 倩
陸敬波：兩位嘉賓下午好，這期“法律咖吧”主題是從國慶長假旅游景區(qū)擁擠暴露出的問題，來談?wù)勎覈鴰侥晷菁僦贫葘嵭械默F(xiàn)狀。今年“十一”小長假恰逢中秋節(jié)，連休8天，長假期間高速公路的車流擁堵與景點的人流擁堵和我們今天談?wù)摰脑掝}是否有關(guān)系？有多大的關(guān)系？現(xiàn)存的帶薪年休假制度存在著什么樣的問題？
我國現(xiàn)行帶薪休假制度執(zhí)行力不夠
張淑華：從國家?guī)侥晷菁僦贫鹊臍v史來說，時間是挺長的，原來的《勞動法》也有這樣的規(guī)定，一直到后來2008年的時候出臺了條例和實施辦法，大家對此應(yīng)該的有一個概念。但是政策的制定，最最關(guān)鍵的還是執(zhí)行的問題，從我們國家整個社會當(dāng)中，對各種機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位來講，真正做到百分之百的落實還是存在著問題。我之前看到過個新聞，新聞上報道，這次黃金周做了個統(tǒng)計，采訪了一些普通的勞動者，做下來的統(tǒng)計有70%以上的人是不準(zhǔn)備休年休假的，原因肯定是各種各樣的，但是新聞報道統(tǒng)計出的數(shù)據(jù)還是證明了政策在執(zhí)行上仍有空間。
溫陳靜：年休假制度落實不到位的原因可能是多方面的，我做勞動爭議這么多年，涉及到年休假的爭議，多數(shù)都是在結(jié)束勞動關(guān)系的時候才被提出，以補(bǔ)償方式而且是以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為主。很多員工在職期間，對于是不是能夠提出年休假，自己都有一定的懷疑度。首先，從企業(yè)的角度來看，企業(yè)重視程度不夠。我在假期中問過一起來度假的其他人，為什么不利用年休假出來，給我的回答是“企業(yè)不讓休，我也不敢休?！边@讓我覺得很多企業(yè)對這塊也不是特別重視。我們觀察到有很多企業(yè)自身對這塊法律缺乏認(rèn)可度，或者缺乏實施這個制度的動因，究其原因是法律對此的懲罰性不夠。其次，從勞動者的角度來看，勞動者維權(quán)意識度也不夠。年休假法律實施的5年間我們所沒有接到過員工在職期間因為“休年休假”去打官司的，都是離職之后要求獲得未休年休假的折算工資。而且，在現(xiàn)實中許多員工形成了這樣一種思維，雖然清楚有這個法律，但因認(rèn)為公司未安排休年休假未對他造成較大的利益損害，即使是損害，也是輕微的，所以當(dāng)他去維權(quán)時，先會對這塊的維權(quán)的風(fēng)險進(jìn)行評估，其結(jié)果是多數(shù)職工會為避免因維權(quán)引起企業(yè)的反感而放棄。再次，從勞動監(jiān)察部門的執(zhí)法來看，勞動監(jiān)察部門的查處不夠，沒有主動地深入工廠、公司去調(diào)查用人單位的職工年休假實施情況，只有在勞動者投訴的情況下，才會去調(diào)查核實，這在一定程度上也助長了企業(yè)的違法氣勢。這樣來看，企業(yè)、員工及執(zhí)法力度各方面都不夠，才導(dǎo)致我們國家百分之七八十的企業(yè)確實存在著政策落實不到位的問題，也導(dǎo)致很多人很難去享受這個政策，所以只能選擇擠在這個時間一起出游。
陸敬波：對于制度本身需要有些什么樣地完善提升？兩位有沒有什么觀點。
張淑華：說到執(zhí)法力度或者是在最后的監(jiān)管上面，作為仲裁來講，其實在對這個帶薪年休假制度上我們能適用的規(guī)定是非常明確的，在這樣的訴請當(dāng)中，遇到的爭議不復(fù)雜，大部分情況是離職了以后再清算，這個帶薪年休假就涉及到時效問題，因為離職了以后有一年的時效，年休假在條例和實施辦法中規(guī)定是一整個年度的，用人單位和職工解除勞動合同以后，規(guī)定很清楚，是當(dāng)年度的，那么在清算的時候，職工能夠主張的權(quán)利也就是他當(dāng)年度的年休假。我們在實務(wù)中也注意到，很多員工在職的時候無法休年假，他能夠清算的也只是最后一年的休假，這在政策上可以再斟酌一下。還有就是勞動者和用人單位在舉證能力上、在談判的地位上，不是完全對等的，在實務(wù)當(dāng)中處理時，勞動者身上背負(fù)的舉證義務(wù)沒有辦法實現(xiàn)，這也是他弱勢的地方，而勞動監(jiān)察部門目前主動監(jiān)察的情況不普遍。
陸敬波：在舉證責(zé)任問題上，勞動者的確處于弱勢。勞動監(jiān)察部門從條例的規(guī)定上來說，應(yīng)該依職權(quán)主動監(jiān)察，但實際狀況則是基本都是被動監(jiān)察，不告不理，還必須實名舉報，但確實企業(yè)太多，能力有限。但我覺得，好多勞動關(guān)系方面的問題，都要靠勞動監(jiān)察也不現(xiàn)實，我們有勞動監(jiān)察條例和龐大的勞動監(jiān)察隊伍，但任何事情要靠行政力量介入不是解決問題的根本辦法，比如說工會在帶薪年休假里有沒有可以提高的地方。
溫陳靜：工會和勞動監(jiān)察等各個機(jī)構(gòu)如發(fā)揮作用將大大推動帶薪年休假的落實。雖然我不是很贊成用行政強(qiáng)制手段，但實際上在我們國家的現(xiàn)階段，這個方式是很有效的。如果是政府主動推哪項制度，就像我們之前的勞動合同，在一個階段強(qiáng)化性推動，企業(yè)如果被處罰過，將會印象深刻，現(xiàn)在在上海很少有企業(yè)未簽勞動合同的，而在外地還是很多。同樣，對實行帶薪年休假制度，政府機(jī)關(guān)如果就這個問題去督促查實，可能會在短時間對企業(yè)，特別是民營私企起到“強(qiáng)心劑”的作用，會對企業(yè)主動實行年休假制度有很大的促進(jìn)作用。但是，畢竟勞動監(jiān)察部門的時間和精力是有限的，今后的發(fā)展趨勢，還是在于職工應(yīng)通過群體性維權(quán)途徑、通過工會或職工代表大會的形式平等與企業(yè)對話談判，發(fā)揮工會和職工代表大會的作用，變企業(yè)被動實施為企業(yè)主動實施，這樣才能切實落實法律規(guī)定的權(quán)利及法律以外的權(quán)益。當(dāng)然，我們現(xiàn)在的維權(quán)也是從基本權(quán)利到權(quán)益的一個爭議，就年休假來說，還是個權(quán)利，是法律規(guī)定的東西。如果工會或者職工代表大會能從正當(dāng)途徑先提出內(nèi)部解決，這是個比較和諧的解決方式，工會或職工代表大會對于年休假有明確要求的，也能很大地推動年休假真正落地和實施。
現(xiàn)行帶薪年休假制度須完善
陸敬波：因此，集體協(xié)商制度很重要，我國勞動關(guān)系調(diào)整機(jī)制里，其實很多問題就是由于中間層次的集體協(xié)商這塊缺位，上面的國家法律是剛性的，下面?zhèn)€體勞動合同這塊也很強(qiáng)，中間則很弱。從一個健康的調(diào)節(jié)機(jī)制來說，應(yīng)該中間是最強(qiáng)的，主要靠雙方的協(xié)商談判，我們一直在朝這個方向努力，要走的路還很長。年休假制度沒有落實，很重要的一個原因還是工會作用的發(fā)揮和集體協(xié)商機(jī)制的缺位，勞動監(jiān)察部門沒有那么多力量，只好靠自我維權(quán)，但如果是個人自我維權(quán)，會碰到問題，力量弱，投入產(chǎn)出低，又會得罪老板。另外一個問題是制度設(shè)計，不管是企業(yè)還是員工都很關(guān)心這樣一個問題，這也直接涉及到今后帶薪年休假制度能不能得到很好的落實。這個問題是，當(dāng)年度的年休假如何休，誰說了算？按照年休假條例的規(guī)定是用人單位根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要，結(jié)合員工的本人意愿統(tǒng)籌安排年休假。這個制度設(shè)計有沒有問題，在審判或仲裁的過程中有沒有遇到過這樣的問題？對這個制度設(shè)計兩位有什么觀點。
張淑華：剛才陸律師講的條例里的這一條，主語是用人單位，說明年休假是由用人單位來安排的，主要的主導(dǎo)權(quán)還是在用人單位手里。舉例來說，我們市仲裁員一般處理的都是注冊資金在一千萬美元以上的外企，這樣的用人單位相對來說規(guī)范，員工提出年休假計劃，一般是得到允許的，但如果到了一般的中小型企業(yè)或者勞動密集型企業(yè)、私營企業(yè)，部分員工有這個意識申請年休假，企業(yè)可能就以自己生產(chǎn)經(jīng)營不能安排為由拒絕。實施辦法里有個更加系統(tǒng)、細(xì)化的規(guī)定，用人單位如果不能安排員工休假，員工也同意的話，最后有300%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。還有條規(guī)定可能也會產(chǎn)生問題，就是用人單位安排員工休假，員工書面表示自己因為個人原因放棄休假，那么就按照正常工資支付。如果企業(yè)給員工簽一份承諾書，讓他承諾放棄年休假，員工如果在職，為了保住自己的工作，或者為了將來的晉升，他可能會考慮簽這份承諾書，因而放棄年休假。
陸敬波：剛才張庭長講了兩個問題，第一個是年休假安排的決定權(quán)問題，第二個是年休假的放棄問題，這兩個問題都很重要。現(xiàn)在的制度設(shè)計就是單位對于休假安排有決定權(quán)，但是要考慮職工本人的意愿，那么如何考慮職工本人的意愿，這方面又如何理解和操作？
溫陳靜：據(jù)我們從業(yè)中遇到的案例，首先，企業(yè)要給年休假，后面才是探討了年休假的制度中休假的主動權(quán)問題。目前法律上設(shè)計是傾向企業(yè)的，傾向保護(hù)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。故而造成在實踐中，多數(shù)企業(yè)就是根據(jù)自己的業(yè)務(wù)安排，而且不少企業(yè)都沒有允許員工連續(xù)休完5天或10天年假，而是拆分開來給休。比如基礎(chǔ)的五天年休假，每次給你一兩天或兩三天，甚至我們見過有些企業(yè)是按小時拆分的，法律給了企業(yè)很大的主動權(quán)，而且確實在現(xiàn)在用工成本較高的情況下，很多私營企業(yè)、小型企業(yè)更是要充分利用法律規(guī)則，很少考慮到員工的個人想法。其次，因為制度上對企業(yè)的傾向性，企業(yè)的主動權(quán)過高，這樣就造成了在這個制度里面，員工的談價議價空間是很小的。如陸律師剛才舉例的，員工很難在確定的時間內(nèi)休假，因為法律上沒保障，即便去主張，勝訴的可能性也比較低。我們接觸的中小企業(yè)多數(shù)在春節(jié)或者其他一些企業(yè)覺得有可能需要停止生產(chǎn)經(jīng)營的時間內(nèi)讓員工統(tǒng)一休假，而員工無法自由安排假期，導(dǎo)致其無法跟家人一起休假，只能安排在黃金周出行。
陸敬波：休假安排從條款上看，決定權(quán)在企業(yè)手上，也考慮了職工本人的意愿，從字面上看好象沒什么問題，但考慮到職工意愿這條很可能成為擺設(shè)，這樣決定權(quán)就成了企業(yè)的一種絕對權(quán)，就違背了立法的本意。所以考慮職工本人的意愿，怎么細(xì)化一下再提出，使其更具操作性，來平衡雙方的權(quán)利義務(wù)。比如說，員工要請年休假，必須提前告知單位，即員工有一個合理的通知義務(wù)，但只要如此告知了單位，單位就應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌安排，除非有特殊情況，而且這種特殊情況要加重企業(yè)的舉證責(zé)任。這樣通過細(xì)化制度，讓“考慮職工本人意愿”這幾個字能真正發(fā)揮出實際的作用，這是否有必要？
溫陳靜：非常有必要。從現(xiàn)在的實施狀況來說，立法本意是考慮員工，但是確實現(xiàn)在成了擺設(shè)。如果能夠細(xì)化到員工有個合理的提出，有個更合理的安排，這對員工能夠按照自己的意愿休假是個很好的落實。
張淑華：結(jié)合我們剛才談到的集體協(xié)商，也可以在職工自己制定休假計劃這塊進(jìn)行協(xié)商，有可能全體職工代表一起制定，然后大家輪流休息，或者在年前的時候制定個計劃安排年休假，然后由企業(yè)統(tǒng)籌安排經(jīng)營生產(chǎn)，這也是種辦法。
完善帶薪年休假制度
陸敬波：集體協(xié)商制度如果真的能夠落實的話，很多事都容易解決了。我收集了一下國外關(guān)于帶薪年休假安排的規(guī)定，英國帶薪年休假的安排是雇員可以自由決定休假時間，但也需要雇主的許可，按照提前通知的原則。法國是由雇主和員工共同商定，一般雇主需征詢員工代表的意見，按照提前通知和不隨意改動的原則。美國則是在不影響企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)的前提下，由雇主和雇員協(xié)商決定，一般遵循先報者和資歷深者優(yōu)先的原則。日本是雇員可按自己的意愿安排帶薪年休假，但如果假期影響到企業(yè)的正常運(yùn)作，雇主也可以取消，一般情況下是兩者協(xié)商。幾個國家的制度都不太一樣，但還是有共同的地方，就是員工在休假的安排上，自己的意志起到了很大的作用。如果我們國家的制度設(shè)計導(dǎo)致“考慮員工本人意愿”這條名存實亡，那么應(yīng)當(dāng)要完善。前面還提到一個放棄休假的問題，條例里明確規(guī)定員工要書面提出，那么在實踐中有沒有遇到員工被迫放棄或者視為放棄的案例？
溫陳靜：我們見到的案例中確實有的公司有這樣操作的。所謂書面放棄，法律有這樣的規(guī)定，放棄指對自己權(quán)益的放棄，我相信大部分勞動者要做到工作狂這種程度的畢竟是很少數(shù)，但卻有企業(yè)看到這條規(guī)定，也是花了功夫的，做好了放棄的書面通知，要求員工簽字，很多員工也是迫不得已或出于無奈簽了字。這種情況下，畢竟是民事權(quán)利，放棄之后再想主張就比較困難了，像這種員工自己簽過字的，基本上不會去仲裁，這也說明很多企業(yè)意識到帶薪年休假制度的存在，只不過做了規(guī)避法律的安排。年休假制度在國外資本主義發(fā)展初期就有，因為很多資本家認(rèn)為不要讓員工自我認(rèn)同感過高，企業(yè)離開他還是能夠正常運(yùn)作的，給他假期讓他離開一段時間，企業(yè)還是可以很好地運(yùn)作，這是對企業(yè)的一種自我檢驗，這對企業(yè)是有好處的。同時，對休完假的員工，因為得到了充分的休息，使他們的工作效率、精神狀態(tài)也有所提升，更有利于開展工作。所以我國的企業(yè)家還是要有更高的認(rèn)識，即便現(xiàn)在我國規(guī)定的年休假時間不是很長，企業(yè)完全可以給出更長的年休假，不僅有利于員工工作效率的提高，而且這也是企業(yè)吸引優(yōu)秀員工的一種重要方式。之所以現(xiàn)在有很多員工愿意選擇外企或者國企，他們大部分也是認(rèn)為此類企業(yè)福利待遇比較好。這樣能夠留住優(yōu)秀的人才，因此企業(yè)家本身的觀念需要改變，意識上需要改進(jìn)。
張淑華：員工不休年休假并不是件好事，如果一個企業(yè)離不開這個人，有可能是一種危險。我們國家的企業(yè)家要有這樣一個意識，作為企業(yè)家你不能僅僅把這個帶薪年休假當(dāng)成是員工的權(quán)利或福利，其實兩方面都是相對的。
陸敬波：除了剛才我們提到的通過讓員工帶薪年休假檢驗企業(yè)離開這個員工是否能夠正常運(yùn)作，還有些其他的觀點考慮，比如現(xiàn)在有些金融機(jī)構(gòu)要求員工強(qiáng)制休假，在員工休假期間對其進(jìn)行審計，這個制度是將企業(yè)和員工兩方面都考慮到。帶薪年休假我們剛才談了很多，這個事情是因為黃金周出現(xiàn)車流、人流擁堵而引起的，我就在思考一個問題，帶薪年休假制度和黃金周制度到底是什么關(guān)系，能相互取代嗎？
張淑華：我認(rèn)為肯定是不能相互取代的，兩者是不矛盾的。其實我們國家的黃金周制度已經(jīng)過一次改革，之前的黃金周更多。經(jīng)過改革之后，現(xiàn)在的小長假變成一年只有兩次，今年遇到中秋節(jié)，小長假是8天。這次黃金周出現(xiàn)車流、人流擁堵了以后，我也看了新聞報道，有幾種聲音，一種是說應(yīng)該恢復(fù)到以前的制度，增加黃金周，這樣就不會造成擁堵了。另一種專家的聲音是說，黃金周要越來越弱化，強(qiáng)化年休假制度的落實，我認(rèn)為這不一定是矛盾的。作為普通勞動者，肯定是希望假期越來越多，我國的年休假制度標(biāo)準(zhǔn)并不算高，因此黃金周是不是能更多些，年休假制度也是否能更強(qiáng)化些。
溫陳靜：我個人覺得這兩塊沒有必要去替代或是弱化某一塊，黃金周有其存在的價值，各個國家本身都有其國定假日。黃金周那么熱，可能還有一些其他的因素，“五一”和“十一”這樣的時間比較適合出游，這些時間全民放假，大人小孩都有時間，帶薪年休假如果完全取代黃金周，可能無法照顧到大眾的情況。我覺得現(xiàn)有的黃金周完全可以保留，黃金周的存在還帶動了很多經(jīng)濟(jì)發(fā)展，如果年休假能真正落實，有更多的假期，可能很多人不會選擇在黃金周出行。我們經(jīng)過三十多年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，很多人經(jīng)濟(jì)條件是變好了，但我們更希望員工有錢又有閑，有閑了還能夠促進(jìn)消費(fèi)，帶動企業(yè)的發(fā)展，這對全社會都有好處。
探親假制度與帶薪年休假制度相輔相成
陸敬波：兩位的觀點達(dá)成了共識，兩種制度的功能性質(zhì)都是不一樣的，沒法相互取代，應(yīng)該是相得益彰的。除此之外，我們國家還有個很“古老”的制度———探親假制度，我看媒體上似乎沒人提到這個制度。我國的探親假制度從80年代初建立到現(xiàn)在，一直都沒有改，那時候的立法狀況和現(xiàn)在是今非昔比，這個制度至今仍然有效，帶薪年休假制度和探親假制度之間該如何協(xié)調(diào)？
張淑華：說到探親假問題，在實務(wù)當(dāng)中我們碰到的案子非常少，我學(xué)習(xí)了有關(guān)探親假制度，發(fā)覺其出臺時間比較早，而且當(dāng)時出臺的背景和現(xiàn)在我們國家經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展的背景大不一樣了。當(dāng)時規(guī)定中有一條是說，如果和父母或配偶無法團(tuán)聚一個晝夜，是可以享受一定時間的探親假。其實我們現(xiàn)在如果從交通工具上來看，不太存在有這樣的距離，導(dǎo)致不能團(tuán)聚一個晝夜。雖然現(xiàn)在探親假制度仍然有效，但是在實際操作中機(jī)關(guān)事業(yè)單位還是有這種制度的，但是我遇到的這類爭議非常少，因為政策的背景完全不一樣了，在這么長的時間里，這條政策沒有經(jīng)過修改。
溫陳靜：我們確實有關(guān)于探親假的咨詢，但是真正涉訟打官司的案例，我們也沒有接觸過。我們向相關(guān)機(jī)構(gòu)咨詢過，現(xiàn)在比較統(tǒng)一的意見就是探親假在事業(yè)單位和國企是有效的，私營企業(yè)包括很多外資企業(yè)都不接受探親假，雖然探親假現(xiàn)在是有效的，但實際實施的可能性非常低，像我們遇到的民企里面，從來沒有一家企業(yè)愿意給員工放探親假或者員工可以主張?zhí)接H假，因此對于大部分員工，探親假制度是不適用的，在這方面法律上確實有很大的改進(jìn)空間。按原來的探親假來說，企業(yè)如果真給放了，負(fù)擔(dān)是挺重的，因為探親假時間相當(dāng)長，由于現(xiàn)在用工成本不低，如果讓企業(yè)再負(fù)擔(dān)這一塊，也是個很大的問題，如何銜接，我覺得法律確實需要完善。
加大職工帶薪年休假制度的宣傳
陸敬波：當(dāng)時由于立法比較早，那個時候國企還叫全民所有制企業(yè)，法律適用的主體是全民所有制企業(yè)和事業(yè)單位，當(dāng)時的交通條件也不是很好，這個制度到現(xiàn)在都沒有改確實有些過時，有關(guān)方面應(yīng)該予以關(guān)注。老的探親假條例規(guī)定，這兩個假期不能同休，但后來的年休假條例改了，兩個假期之間互不搭界，路歸路、橋歸橋。談帶薪年休假，我覺得還是要把國定節(jié)日、探親假拉進(jìn)來、綜合考慮。最后回到帶薪年休假這個方面，既然是落實不到位，制度本身也存在問題，能不能提些建議，怎么來改變這種狀況，讓帶薪年休假落到實處。
溫陳靜：第一，在維權(quán)道路上、時效上考慮的話，應(yīng)該很容易改革，所有在職期間的年休假都可以主張，因為它本身是工資性質(zhì)的，可以折現(xiàn)。第二，在法律構(gòu)建上，我覺得給勞動者應(yīng)該更有主動休假的權(quán)利，在法律制度設(shè)計上應(yīng)進(jìn)一步完善。第三，涉及到勞資爭議中間的這塊力量，就是集體協(xié)商，在這種制度或政策上對于這塊，我們國家已經(jīng)有了一些基礎(chǔ)規(guī)定，但是還需要進(jìn)一步的擴(kuò)大，增強(qiáng)其解決勞動糾紛的作用，讓員工有更多的渠道爭取自己的權(quán)利?？傊瑥倪@三個方面需要一個共同的力量去提升。
張淑華：我做個補(bǔ)充，我們的媒體在宣傳力度上，不僅要宣傳我們國家現(xiàn)在非常重視年休假制度的落實，還要宣傳年休假制度的落實遇到的問題，可以采取些什么措施，普通大眾對這點并不了解，有必要加大宣傳力度。還有就是要對企業(yè)家和勞動者兩方面做宣傳，工會也可以參與到里面來，包括基層的、街鎮(zhèn)的由政府出面進(jìn)行宣傳。
陸敬波：的確“徒法不足以自行”。感謝兩位嘉賓的參與?！?/p>
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