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摘要
引言
一、買賣合同的貨物交付障礙
1. 合同不能履行：不可抗力
2. 合同尚能夠履行：情勢變更
二、
交貨障礙中的物流問題
1. 陸運障礙或訂艙困難致使無法如期交貨或者受領
2. 進口國禁入或額外檢驗
3. 出口商應對進口國的疫情管控措施導致的履行障礙
三、
買賣合同的單證交付障礙和結算問題
1. 單證遲延的成因與不可抗力構成
2. 單證遲延的后果
3. 單證遲延和信用證結算障礙的對策
四、鏈式交易
1. 鏈式交易與不可抗力
2. 鏈式交易的通知證明義務
3. 不可抗力過后鏈式交易的履行
五、出口貿易合同涉疫情法律糾紛
1. 爭議解決方式
2. 案由
3. 合同爭議解決和適用法律審查
4. 不可抗力主張的審查點
5. 情勢變更的審查點
6. 保險審查
7. 基本證據
8. 涉及疫情的合同爭議中主要請求事項及抗辯事由
9. 其他
附錄一：法條匯編
摘要
COVID-19新冠肺炎的蔓延和防控，對國內企業(yè)的國際貨物貿易合同（出口）產生較大影響，導致不少國內企業(yè)的履行障礙，繼而引發(fā)已知或潛在的法律糾紛?！禖OVID-19形勢下國際貿易合同（出口）律師業(yè)務綜述》旨在為律師提供受疫情影響的國際貿易合同（出口）的法律服務（包括咨詢、合同談判、代表溝通和爭議解決等）的類型化事實和規(guī)范基礎以及程序指南，力求提供國際貿易合同不同環(huán)節(jié)的糾紛解決方案。
國際貿易合同中的準據法可能是世界各國的法律，但是限于篇幅，本綜述主要以《中華人民共和國合同法》和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（CISG）》為依據。
買賣合同的履約障礙從大框架上可以分為兩種情況，一種是不可抗力導致的合同不能履行；另一種是雖然可以繼續(xù)履行，但是繼續(xù)履行可能導致一方顯失公平，該當事人主張情勢變更。
關于不可抗力，律師需要重點審查不可抗力的法定構成要件，當事人是否履行了不可抗力發(fā)生后的通知義務、證明義務等相關義務。當然，如果合同里詳細規(guī)定了不可抗力的情形及相關的權利義務，可以按照合同約定處理，但是合同沒有約定或者合同約定不明，就要按照準據法的相關規(guī)定，具體問題具體分析。
情勢變更可能對中國的外貿從事者有些陌生，簡單來說，因疫情及其帶來的防控措施等，導致當事人一方盡管能夠履行但是履行后果將對其顯失公平，此時可以主張情勢變更，向有管轄權的法院或者仲裁機構訴請變更或者解除合同。在中國法律下，不可抗力和情勢變更只能二選一，而且法院或仲裁機構確認屬于情勢變更后，還需要根據具體情況裁定變更合同或解除合同，如果裁定繼續(xù)履行合同，當事人還是要繼續(xù)履行。這一點不同于不可抗力，只要法院或仲裁機構裁定屬于不可抗力事件，遭受不可抗力的一方就能自動取得減少或免除合同義務的權利。
疫情防控措施有可能導致交貨障礙問題，例如陸運障礙使交貨遲延、訂艙或者訂船困難使出運遲延、出運后貨物在進口國因額外檢驗而導致買方受領遲延、貨物遭進口國禁入等，從而導致雙方的費用上漲、履行遲延或者不能履行。一般的解決路徑是先依據合同約定和合同適用的術語、準據法，先行確定義務主體；然后分析問題成因并確定可能的救濟方式；再根據相關規(guī)定，在減損的同時履行通知、證明義務和行使相應請求權。
國際貿易的一個重要特征是貨物和單證分開流轉，作為賣方履行交付義務的表征，需要交付提單（或其他提貨憑證）、進口報關所需的憑證等。單證的遲延可能與貨物交付遲延一起發(fā)生，也可能貨物按時交付而單證交付遲延。在國際貿易合同領域因不可抗力而發(fā)生履行障礙的情形中，單證交付因不可抗力而遲延也是典型現象之一。如果對遲延交單主張不可抗力的話，賣方應采取相應措施避免或者減少買方進口環(huán)節(jié)額外費用。如果在信用證交易過程中發(fā)生信用證逾期問題，上策是立刻修改信用證，延長交單期和有效期等；中策是改為D/P等銀行交單的方式，當然這種情況下也應變更合同；下策是變更合同，改為T/T，在變更合同之后放單和/或電放。
如果賣方作為第三人遭受不可抗力，導致鏈式交易中的買方不能向其后續(xù)交易中的對方履行合同，那么賣方除了應向買方履行及時通知、及時證明和盡力履行義務外，應配合買方提供相應的證明，以協(xié)助買方向其對方提供充分的證據，以求免責。在鏈式交易中，交易鏈相關方可能因不可抗力而涉訴，所以不可抗力證明的形式性、實質性和時限在任何情況下都不應被忽視。
由于疫情導致國際貿易合同發(fā)生糾紛，一般是三種解決途徑：協(xié)商與調解；協(xié)商未果，約定了仲裁條款則進行仲裁；沒有仲裁條款則向有管轄權的法院提起訴訟。律師對爭議解決過程提供法律服務，需要注意以下幾方面：
根據合同約定或交易的實際情況，確定適用法律；
根據適用法律和仲裁／訴訟地的法律，確定好具體案由；
根據適用法律，審查是否構成不可抗力要件，繼而確定主張不可抗力的可行性；
如果無法主張不可抗力，可以審查是否能夠主張情勢變更；
根據上述內容確定好訴訟的方向后，要確認主要請求事項、抗辯理由；
收集必要的證據材料，審查合同的真實性以及客戶提交的主體資格文件是否與合同上一致。還需要協(xié)助客戶完成涉外訴訟／仲裁所需的翻譯、公證、認證。
引言
COVID-19肺炎自2020年底發(fā)生并于2020年1月開始在中國蔓延，從國際貨物貿易合同（出口）的角度而言，存在如下客觀影響：
- 部分地區(qū)的高發(fā)病率導致賣方缺乏足夠員工從事合同履行行為；
- 假期延長、停工期延長和全國大部分地區(qū)的嚴格的人員/貨物流動管控導致合同履行能力的極度衰減；
- 部分地區(qū)的最嚴格管控措施導致合同履行不能；
- 上述情形的長達幾個月的持續(xù)狀態(tài)導致賣方的持續(xù)經營受挫，產生了例如資金鏈斷裂等問題，體現在合同履行的后果是履行困難甚至不能。
- 政府征收（征用）行為導致全部或者部分履行不能。
- 原輔料和設備及其零配件供應中斷，價格上漲導致合同履行成本上漲。
- 部分國家宣布對來自中國的貨物采取非常檢驗檢疫措施甚至禁入，貨物受領因此遲延，且風險驟增，該等風險的承受取決于貨物是否通過檢驗檢疫，也取決于合同的約定，例如交貨條款、價格條款、支付條件等。
- 國際物流障礙：除了上述原因外，由于中國出口量因疫情原因而急劇減少，導致中國對外發(fā)運的可供應集裝箱數量不足，訂艙困難，從而導致交貨遲延（取決于交貨條款）。
綜上，履行障礙體現在人、物的可供性（生產）、物流、結算可能性、進出口手續(xù)等諸方面，具體形態(tài)表現為不能履行、按約履行對一方（不僅僅是賣方）不公平等。 這些履行障礙并不僅僅發(fā)生在中國賣方，也可能發(fā)生在國外買方，所以本綜述并不限于中國賣方的履行障礙。
本綜述旨在為律師提供受疫情影響（包括高度可能的未來情勢）的國際貿易合同（出口）的法律服務（包括咨詢、合同談判、代表溝通和爭議解決等）的類型化的事實和規(guī)范基礎以及程序指南。
鑒于中國出口合同最普遍適用的準據法是《中華人民共和國合同法》（“《合同法》”）和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（“CISG”），所以本綜述以這兩部法律為本綜述的規(guī)范依據。
綜述的目標不必然地設定于提供有利于賣方的指南，因為疫情已經和可能帶來的困難涉及買賣雙方，如背景所述，不同的情形使賣方或買方都可能行使請求權或形成權，抑或事實抗辯，所以客觀和衡平的基于合同約定和法律規(guī)范提供意見至為關鍵。
本綜述努力考慮商務上的可操作性，因為不具備商務上的現實可能性的法律建議除了導向裁判機構外別無用途。
本綜述以問題為框架基礎，在類型化不同的問題后就國際貿易合同（出口）的不同環(huán)節(jié)提供解決方案。
本綜述適用的法律規(guī)范詳見綜述正文后的“法條匯編”部分。
一、
買賣合同的貨物交付障礙
因疫情而直接或者間接遭受合同履行障礙是疫情對于合同的最廣泛的影響。其中，涉及合同的約定、合同所適用的準據法和障礙的形態(tài)、成因，對這些要素進行分析是提供法律服務的前提。
1.
合同不能履行：不可抗力
1.1 合同因疫情之發(fā)生而不履行，是指合同約定的履行時間已過或履行將顯然晚于合同約定時間，或者不能履行。具體形態(tài)包括交付遲延、受領遲延和履行不能,本綜述統(tǒng)稱為“不履行”。
1.2 適用合同對于不可抗力或情勢變更（或者意外事件）的約定以及法律的相應規(guī)定。合同約定將優(yōu)先適用。合同沒有約定的，依照法律規(guī)定。法律規(guī)定詳見綜述正文后的“法條匯編”部分。
1.3 疫情的發(fā)生，可能直接導致不可抗力的發(fā)生，例如食品生產企業(yè)的個別甚至部分員工被發(fā)現感染了新型肺炎，從而導致其接觸的產品的隔離甚至銷毀，從而使合同約定的交貨期無法實現，這是比較極端的情況。在現今形勢下，更多的因疫情而間接導致的不能履行的主要情形為：
- 人的原因：因遲延復工令或者員工被隔離而導致的產能下降甚至無法生產；
- 標的物生產原因：因“封城令”或者遲延復工令而導致上游原材料供應商無法生產，從而使成品生產受影響或因政府為疫情控制而強制采購成品，最終致使賣方在合同履行期屆滿前無法交貨；
- 運輸原因：原材料的運輸或者成品運輸因遲延復工令、“封城令”或者交通因民間行為堵塞而受阻，使賣方無法如期交貨；
- 政府因為疫情而施加的額外檢驗檢疫措施：這種措施將影響貨物的按時交付，在國際貿易通常適用的FOB，CFR，CIF條款中，出口手續(xù)由賣方負責，那么賣方事實上構成了遲延履行但可以不可抗力主張免責。而如果合同約定了exworks條款，那么出口手續(xù)由買方辦理，賣方不可能因這個原因而主張不可抗力造成履行遲延。
- 因進口國對疫情防控而采取禁止或限制進口措施或者對標的物及其運輸工具實施額外檢驗導致買方受領遲延甚至不能,以及費用增加、合同單證提交遲延產生額外進口費用。
- 結算商的單證傳遞或者托收、匯付遲延等。
1.4不可抗力法定構成要件：
1.4.1 事件要件：不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀事件及其后果，導致合同不能按照合同約定履行。全國人大常委會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國合同法釋義》(法律出版社2009年第8版)認為：不可抗力指當事人訂立合同時不可預見，它的發(fā)生不可避免，人力對其不可克服的自然災害、戰(zhàn)爭等客觀情況。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（“CISG”）對于客觀性的規(guī)定，反映在第79條的“不可控制”要件中，即不可抗力事件的發(fā)生不受當事人所控制。最常見的不可抗力的事件包括自然災害和社會事件，但也包括部分行政行為和其他因素，例如與合同相關的商業(yè)第三人因素。疫情構成導致不履行的特定客觀事件的基礎。
案例：上海迪桑特商業(yè)有限公司訴上海寶騰服飾整理公司倉儲合同糾紛一案中，寶騰公司為迪桑特公司提供倉儲服務，后寶騰公司發(fā)生火災導致迪桑特公司貨損。寶騰公司以火災為不可抗力作為免責抗辯。法院判決認為，“寶藤公司作為倉儲服務的提供者，理應負有確保倉庫內各設施符合消防安全要求的義務，故其應對火災事故造成的倉儲物損失承擔賠償責任?！盵1]
1.4.2不能預見性：預見性要件在嚴格意義上是當事人沒有預見。所以就新型肺炎的疫情而言，這個構成要件的適用前提是主張不可抗力的當事人需要證明其在訂立合同時沒有預見因疫情而發(fā)生的事件直接導致了其不能履行。
案例：中國人民財產保險股份有限公司泉州市分公司、海口港集裝箱碼頭有限公司港口貨物保管合同糾紛案中，海口集裝箱公司為泉州人保公司提供管貨服務，后因臺風導致貨損。?？诩b箱公司以臺風為不可抗力作為免責抗辯。法院判決認為，“屬于不可抗力造成的損害總有重復發(fā)生，如果先前已發(fā)生的類似偶發(fā)事件可以阻卻之后發(fā)生事件的不可預見性，則不可預見的條件就很難得到滿足，不可抗力的制度價值即可能落空?！?nbsp;[2]
1.4.3不能避免要件：不能避免的應是導致其不能履行的事件，而非任何客觀情況。例如買賣合同的生產地在沒有因防范疫情而采取控制措施的地區(qū)，那么賣方應可避免導致其不能履行的客觀情況。不能避免亦指事件導致的后果，即事件或不能避免，但是其造成的履行障礙可以被避免的話，那么不構成不可抗力。例如疫情導致的防控措施使生產受阻，但是庫存足以交付部分或全部合同，在沒有其他因素影響交貨時，賣方應交付這些庫存以履行合同，這就是避免后果。
案例：中國人民財產保險股份有限公司廈門市分公司與本溪鋼鐵（集團）騰達股份有限公司、江蘇瑞浩祥國際物流有限公司、南京海福海運有限公司海上、通海水域貨物運輸合同糾紛案中，輪船在運輸途中沉沒，貨物全損。本溪騰達公司抗辯輪沉沒系不可抗力造成。法院判決認為，“貨物綁扎不牢、船舶設計問題等都是引發(fā)事故的原因，不能僅歸結于天氣原因。如果承運人注意收聽天氣預報，注意惡劣天氣海況動態(tài)，提前采取加固貨物等防范措施，則可能避免海事事故的發(fā)生。因此，此次事故不應歸結為不可抗力引發(fā)的海事事故?！盵3]
1.4.4不能克服要件：不能預見或不能避免的客觀情況，未必不能克服或者后果不能克服。例如在合同沒有規(guī)定貨源地或者指定生產商的情況下 —— 尤其是賣方為貿易商時，如果存在其他供貨地的話，賣方應可在未遭受疫情控制的地區(qū)實現供貨，盡管該等供貨使賣方遭受不便和成本增加，但是不履行的后果是可以通過替代采購而被克服的。
中機通用進出口公司訴天津港第二港埠有限公司港口作業(yè)合同糾紛二審案，原告因存放于被告處的貨物受海潮浸泡報廢，請求被告賠償損失。被告以海潮作為不可抗力提免責抗辯。一審判決支持被告免責。原告提起二審，經審理，天津市高級人民法院認為被告盡到了港口管理人的職責，已經采取措施盡力克服風暴帶來的后果，故可免責。[4]
1.4.5不能克服要件是客觀上是否構成不可抗力的判斷標準，這個標準也判斷當事人在主觀上是否本著誠實信用原則、盡力克服不可抗力導致的后果，這種克服既包括對后果的克服從而使合同全面正確履行，也包括對當事人盡力減少不可抗力的后果，即在量上的克服，例如在可能的情況下，履行部分交貨義務。對于第三人應克服而未克服的不能履行部分，不能因不可抗力而免責。
1.4.6時間要件：時間要件除了前述的預見時間點以外，不可抗力的發(fā)生必須是履行期內，且不可抗力發(fā)生時賣方未構成履行遲延。即從時間上看，不可抗力必須直接導致了賣方交貨不能，這種不能可能是生產不能，也可能是運輸不能，亦或行政行為導致的不能。例如，約定交貨期在2019年10月，但履行期徒過而未交貨，賣方在2020年1月主張不可抗力不能履行，顯然是不符合不可抗力的時間構成要件的。
案例：王挺、王應隆、杜鐵鳴與中國農業(yè)銀行廣東省分行營業(yè)部、廣州天啟房地產有限公司借款合同糾紛中，原被告簽訂《個人購房擔保借款合同》，后農行營業(yè)部要求解除合同并要求償還剩余貸款本金及利息，后被告抗辯其未按合同約定還款是因"非典"、禽流感疫情的不可抗力。法院判決認為，“眾所周知，"非典"疫情大規(guī)模爆發(fā)于2003年上半年，本案貸款發(fā)放時"非典"疫情已經爆發(fā)，故對本案當事人而言，"非典"疫情不具備不可抗力"不可預見"的條件；同時，不論是"非典"、禽流感疫情還是市政施工，可能影響的只是宏觀的經營環(huán)境，對本案借款合同的履行并不產生任何直接、必然的影響，故不應認定為是導致三上訴人違約的原因，因此，三上訴人以不可抗力為由上訴主張減免民事責任，不符合《中華人民共和國合同法》第一百一十七條的規(guī)定，本院不予支持。”[5]
1.4.7后果要件：不可抗力導致的不能履行是合同全部或者部分不能履行。情勢變更制度中的履行是可能的，但履行將使受到情勢變更影響的一方當事人受有不公平的損失或合同目的落空。所謂不能履行，是在客觀上沒有按約履行的可能性。例如合同約定2020年2月10日交貨，而貨物生產周期為10天，那么在受延期復工令影響的地區(qū)，貨物顯然無法按時生產交付，所以是無法按時履行的。再如，如果合同約定交貨日在2020年2月1日至2月7日，該期間貨物應從武漢運至港口，但因為武漢“封城”而沒有任何運輸條件，所以不可能按期交貨。
案例：成都鵬偉實業(yè)有限公司與江西省永修縣人民政府、永修縣鄱陽湖采砂管理工作領導小組辦公室采礦權糾紛案中，因江西省持續(xù)高溫干旱天氣造成運砂船難以進入采區(qū)，鵬偉公司被迫停止采砂。為此，鵬偉公司請求解除合同。法院判決認為，“鵬偉公司在履行本案《采砂權出讓合同》過程中遭遇鄱陽湖36年未遇的罕見低水位，導致采砂船不能在采砂區(qū)域作業(yè)，采砂提前結束”，從而支持合同解除的主張。[6]
1.4.8因果關系要件：不可抗力的客觀事實必須與不能履行的后果存在直接因果關系。疫情本身可能難以與不能履行構成直接因果關系。所謂因果關系，必須建立在這樣的基礎上：事件直接導致不能履行。以1.4.7點的情況為例，疫情不是導致不能運輸的直接原因，而“封城令”導致的運輸不能才是不能履行的直接原因。因果關系的構建也必須以“大部分原因”甚至唯一原因為判斷標準，再如1.4.7點所例舉：如貨物生產周期是30天的話，延期復工令僅僅應使部分貨物的生產受到影響，所以延期復工僅僅對部分不能履行構成因果關系。
案例：上海鴻致汽車服務公司訴宋標買賣合同糾紛案二審中，鴻致公司以上游供應商遭遇環(huán)保禁令無法交付為由主張不可抗力免責，并以上游供應商的《通告》為證據。二審法院認為，“《通告》并未涉及影響范圍與本案系爭合同中交易標的物的直接關聯(lián)”，故對其不可抗力的主張不予支持。[7]
案例：上海鴻致汽車服務公司訴宋標買賣合同糾紛案二審中，鴻致公司以上游供應商遭遇環(huán)保禁令無法交付為由主張不可抗力免責，并以上游供應商的《通告》為證據。二審法院認為，“《通告》并未涉及影響范圍與本案系爭合同中交易標的物的直接關聯(lián)”，故對其不可抗力的主張不予支持。[7]
1.5 合同約定：考察合同對于不可抗力情形的具體約定尤其重要，例如政府命令是否被排除出不可抗力范圍，決定了一方當事人的不可抗力免責主張的事實基礎是否可以成立。
案例：天津天鐵冶金集團有限公司與沙河市恒遠礦業(yè)有限公司、河北恒利集團有限公司定金合同糾紛案中，因政府指令礦山企業(yè)一律停產整頓，因此恒遠公司未能按約定履行合同義務。恒遠公司以其所在礦區(qū)被政府強制停產整頓為由抗辯其屬于《合作協(xié)議》約定的“行政強制停產”的免責范圍，法院判決認為，“《合作協(xié)議》第九條第4款中約定“如遇地震、洪水、行政強制停產和突發(fā)性井下水災等不可抗力的原因，免除第九條第1款、第2款的責任”，這是雙方對于能否及時供貨、足額供貨的交易風險約定。王窯礦區(qū)被河北省政府強制停產整頓，導致恒遠公司難以再對天鐵集團繼續(xù)供應鐵精礦粉，符合《合作協(xié)議》約定的“行政強制停產”的免責事由，應免除恒遠公司的違約責任，包括免除雙倍返還定金的責任?！盵8]
1.6通知義務：遭受不可抗力而主張免責的一方當事人承擔立刻通知相對方的義務，該種通知應包括對事件性質、發(fā)生時間、發(fā)生范圍、事件對合同履行的影響等，目的在于盡快使相對方了解可能發(fā)生的履行障礙及其成因，從而采取相應的應對措施。通知應以可供舉證的書面方式、以合同約定的工作語言發(fā)出。
案例：謝新明與佛山市南海區(qū)獅山豪政骨角加工廠買賣合同糾紛案中，謝新明以征地行為構成不可抗力為由要求解除買賣合同。法院判決認為，“因謝新明在知道征地事宜之后應當按照《合同法》第一百一十八條的規(guī)定以及遵循誠實信用原則，履行及時通知的義務，但其并沒有及時提前通知豪政廠，故其對此應承擔相應的違約責任，即雖然發(fā)生不可抗力的情形，但不能全部免除其不能履行合同的責任。謝新明主張因征地構成不可抗力而全部免責，對其中不合理部分，本院不予支持?！盵9]
1.7證明義務：客觀事件應由主張免責一方當事人盡快提供客觀證據來證明。該等證明首先應是直接導致合同障礙的事件的證明，包括事件性質、發(fā)生時間、發(fā)生范圍和事件對合同履行的直接影響。除非直接導致履行障礙，疫情僅僅是不可抗力事件的基礎事實，所以證明應包括基礎事實和導致障礙的直接成因的客觀事件。該等證明的出具主體可以是政府、商會和其他社會團體，也可以是新聞媒體的報道等，證明的主體和內容的真實性必須是可證實的。如果合同沒有約定，那么提供的時間必須是合理且盡快的，例如如果有媒體的公開報道，那么在獲取這些報道時應立刻提供。而如果按照合同約定或相對方請求需要提供特定主體出具證明時，應毫不遲延地申請這些證明。如果合同約定了工作語言的話，證明應翻譯成符合規(guī)定的語言。在中國訴訟的話，境外證據需要所在國公證和中國使領館認證。
案例：成都市人人樂百貨有限公司、四川華升嘉良投資有限公司房屋租賃合同糾紛案中，因政府規(guī)劃調整，中止與四川華升公司的土地出讓合同，將項目用地收回，導致四川華升公司不能按約如期交付租賃的房產。法院判決認為，“從上訴人認可的政府規(guī)劃調整前后雙方的系列往來函件證明，四川華升公司將政府規(guī)劃調整事宜及時通知了上訴人，上訴人也知曉政府規(guī)劃調整的事實，并配合四川華升公司修改合同與政府協(xié)調解決保全合作項目。因此，雙方往來函件足以證明四川華升公司按照合同約定履行了告知及協(xié)調的義務，并提交了可以證明不可抗力存在的證據?！盵10]
1.8其他義務：雙方當事人都有減少不可抗力而導致的合同損失的義務，所以因不可抗力而不作為，任由損失的擴大，將承擔相應的責任。如主張免責一方沒有盡力減少障礙發(fā)生的后果，那么在其應減少而未減少的部分，其應承擔違約責任，這是“不能克服”要件的屬性使然。如果相對方未采取必要措施減少不可抗力而導致的損失，那么其將對此負責。
案例：中國人民財產保險股份有限公司泉州市分公司、?？诟奂b箱碼頭有限公司港口貨物保管合同糾紛案中，原告認為被告在臺風發(fā)生時，應該采取更合理措施減少堆場上集裝箱貨物的損失，判決認為“在本案臺風發(fā)生前，?？诩b箱公司及時通知貨主、船運公司提貨以降低損失，同時還召開緊急會議，明確防臺方案為重箱區(qū)域施行平鋪，層高不能超過三層，并將堆場內的集裝箱按重箱與空箱分類堆放綁扎。結合當時的主客觀情況，原審判決認為?？诩b箱公司已經盡到了合理的注意義務并采取最大努力，仍不能避免客觀情況的發(fā)生并克服由此造成的損害后果，并無不當?！盵11]
1.9不可抗力免責的后果
1.9.1 不可抗力免責并非免于合同履行義務，而是免于承擔違約責任。這種違約責任尤指因不可抗力而遲延履行或不能履行的違約責任。當然這種責任也是有限制的，即不可抗力的時間要件。如不可抗力過去后，在正常情況下應可合理推斷其履行期，賣方應主動與買方商洽新的履行期。如果合意形成的新履行期徒過而不履行的話，則應適用合同法和合同上的遲延履行規(guī)定而承擔違約責任。
1.9.2 合同變更：不可抗力過去后，雙方應協(xié)商新的履行日期，這是合同的變更。合同的變更協(xié)議應是本合同當事人依照合同規(guī)定的變更方式共同簽署。變更協(xié)議宜陳述具體數量的具體標的物因不可抗力原因而延期到何時交貨，雙方確認這是不可抗力，因此遭受不可抗力一方無需承擔任何違約責任。
1.9.3 不可抗力發(fā)生如果導致合同目的落空（《合同法》），或者構成根本違約（CISG）[12]，那么任意一方當事人可以解除合同。例如賣方因不可抗力而遲延履行，但是買方對于標的物有重大時間利益，如果遲延履行將導致其不能實現合同目的或被剝奪本來依據合同有權期望得到的利益，那么買方可以解除合同。關鍵點在于，合同目的落空是因合同不履行而導致，而合同不履行由不可抗力而導致，這個因果鏈在做出合同解除決定時是個不可或缺的考量因素，否則不享有解除權。
2.
合同尚能夠履行：情勢變更
因疫情及其帶來的包括防控措施在內的后果導致當事人一方盡管能夠履行但是履行后果將對其不公平或者合同目的落空，當事人可以請求合同約定的有管轄權的法院或者仲裁機構變更或者解除合同。
2.1 不可抗力還是情勢變更的選擇：在疫情發(fā)生后，合同履行困難，適用情勢變更還是不可抗力作為免責主張，在現行中國法上是擇一的，因為情勢變更排除了不可抗力情形的適用。選擇方式之一是后果判斷方式，即合同能否履行。不能履行的應主張不可抗力，能夠履行則適用情勢變更。能否履行指的是能否按照合同約定履行，這是個事實判斷，即從客觀事實的角度判斷當事人履行是可能的還是不可能的。
2.2 情勢變更之定義：情勢變更之情勢，民法上指“泛指一切為法律行為成立基礎或環(huán)境之客觀事實”[13]，所謂“變更”是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎發(fā)生異常變動。而情勢變更，是指在合同成立并生效以后、履行終止以前，發(fā)生了當事人在合同訂立時無法預見的客觀情況變化，致使合同的基礎喪失，以至于如果繼續(xù)履行合同，將對一方當事人明顯不公平，因此依據誠信原則應當允許一方當事人變更或者解除合同[14]。所以情勢變更的制度意旨是在作為合同基礎的情勢發(fā)生重大變化時，糾正合同當事人之間的利益失衡。
2.3 情勢變更的構成要件
2.3.1 重大變化要件：重大變化的判斷標準首先是客觀情勢，其次必須動搖合同的根基，以至于繼續(xù)按照合同原來條款履行的話，可能構成對一方當事人的明顯不公平，甚至合同目的無法實現。那么如果在疫情日漸嚴重時訂立合同，當時是否可能預見為防控疫情而實施的行政措施或者必須為之的自發(fā)措施，可能存在爭議。重大變化發(fā)生在合同成立后，在履行之前。但是該等重大變化受到如下限制：
2.3.1.1 該等重大變化應不屬于正常商業(yè)風險范疇。典型的商業(yè)風險是價格變化。價格（亦或成本）的漲跌是市場常態(tài)，所以市場參與者對這些商業(yè)風險不可能無法預見，風險的承擔也是由合同條款和法律規(guī)范進行了分配，所以依照合同必須信守的原則，中國法規(guī)定正常商業(yè)風險不適用情勢變更。
案例：李星文訴姚輝房屋買賣合同糾紛案中，被告主張“現在系爭房屋已經出現市場價格暴漲的情形，合同約定的價格較過戶時市場價格過低，應當適用情勢變更原則調高房價，雙方不能再以合同約定的價格履行合同義務”，法院經審理認為，“合同簽訂后并未出現經濟形勢的劇烈變動情形，對于正常的房屋價格上漲，當事人應當預見，屬于正常的商業(yè)風險，并不屬于情勢變更范疇，故據此要求調高出售的房屋價格，缺乏事實和法律依據，本院不予準許?！盵15]
2.3.1.2 時間因素：該等重大變化發(fā)生在合同簽訂之后、合同履行之前。例如，合同履行期在疫情過去以后，此時履行環(huán)境恢復正常，那么賣方自然無法援引情勢變更而主張變更或者解除合同。同理，如果有證據指向合同標的物是成品或者應當在因疫情而導致的重大變化發(fā)生前已經完成生產，那么不能適用情勢變更。
2.3.1.3 除了重大變化的時間因素外，重大變化還有空間因素的考量，即重大變化必須為賣方無選擇地直接遭受，例如，如果合同并無指定特定供應地或者賣方可能有多個供應地的話，如果賣方可以選擇從未實施疫情控制或盡管實施了疫情控制但不構成重大變化的地區(qū)生產交付貨物，除非有其它有力證據作出相反證明，重大影響的構成缺乏事實依據。
2.3.1.4 重大變化不是不可抗力?，F行法排除了情勢變更和不可抗力的競合，所以如果客觀情勢導致合同履行不能，那么不能適用情勢變更。疫情控制措施究竟導致了合同履行不能還是履行后果不利賣方，得由賣方就作為情勢變更的事實基礎的重大變化和作為不可抗力的“三個不能”的客觀情形的發(fā)生、因果關系和后果進行判斷。例如，如果貨物運輸因疫情控制措施而受阻，從而導致遲延交付，那么應適用不可抗力而非情勢變更。
案例：淮北礦業(yè)（集團）有限責任公司與新光集團有限公司股權轉讓糾紛案中，雙方簽訂《股權轉讓協(xié)議書》，后新光集團以情勢變更為由訴請解除案涉協(xié)議。法院判決認為，“新光集團所稱情勢變更的事由為國家政策變化，但事實發(fā)生在案涉《股權轉讓協(xié)議》履行完畢之后，不符合《最高法關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定的情勢變更事實應發(fā)生在合同成立之后，履行完畢之前的條件。另外，就本案而言，新光集團受讓金石公司股權四年后的國家政策變化，并不屬于案涉《股權轉讓協(xié)議》履行過程中情勢變更事由，而是新光集團受讓金石公司股權后，金石公司經營過程中的風險。因此，新光集團以情勢變更為由主張解除《股權轉讓協(xié)議》的反訴請求，法院不予支持?！盵16]
2.3.2 預見性要件：情勢變更的基礎是當事人設立合同關系時對于未來的合同履行背景的預見和期待。所謂情勢變更，指合同訂立后發(fā)生的重大變化與當事人的預見和期待完全不同，以至于合同基礎已經喪失。這種情勢變更是無法預見的。預見性的標準是客觀標準，即“一般理性交易人”的標準進行判斷。預見的時間點一般是訂立合同時。預見的客體是導致交易基礎喪失的重大變化。就疫情而言，這種重大變化的典型例子就是賣方的原料價格因疫情防控措施而大幅度上漲，而賣方在訂立合同時不可能預見疫情，更不可能預見疫情的防控措施，所以也不可能預料原料價格因疫情而大漲，漲幅已經超出了正常商業(yè)風險，從而繼續(xù)履行將導致其嚴重虧損，那么這種重大變化從表面看是成本上升，單純考慮到這個事實的話，就是商業(yè)風險，因而可能被排除出情勢變更的適用范圍了，但是應當考察的是當事人能否預見到因疫情而導致的異常成本上升，即構成非交易內生的異常的商業(yè)風險[17]，舉證責任在主張情勢變更的一方，故慮及這個預見客體中的前因后果并相應舉證，尤其重要。
案例：上海華年達塑膠有限公司訴上海紫洋實業(yè)有限責任公司房屋租賃合同糾紛案中，二審法院認為，“上訴人與被上訴人簽訂的廠房租賃合同期限長達五十年，在合同期內，該廠房所處地塊可能遇到動遷應當是雙方在簽訂合同時可預見的情形”，故駁回上訴。[18]
2.3.3 后果：重大變化在客觀上并不阻卻合同的履行，但是繼續(xù)履行困難會帶來對一方當事人的不公平或合同目的落空。這個也是合同風險分配的機理：當事人只以其訂立合同時設定的情況要求其對承擔的合同風險負責。判斷情勢變更的后果并不在能否繼續(xù)履行，而是在于繼續(xù)履行的結果是否是對遭受重大變化的當事人的明顯不公平或者導致其合同目的落空。
2.3.4 因果關系：重大變化與按約履行可能導致受重大變化影響的一方當事人的不公平或者合同目的落空的履行后果存在因果關系。在國際商事買賣合同中，一般都是商事主體之間的交易，所以疫情本身，即使直接影響到一方當事人（如賣方）的個別或者部分人，如賣方部分員工受感染，也不構成不可抗力的客觀形勢變化或者情勢變更的重大變化，所以重大變化作為情勢變更的事實前提，必須是構成履行后果的直接原因，例如疫情控制行政行為導致的產能下降、原材料價格上漲等才是“合同基礎的重大變更”。其邏輯結構應當是：疫情=>疫情控制措施=>重大變化（例如原料價格上漲）=>履行后果。
2.4 通知：重大變化發(fā)生或者預判可能發(fā)生后，賣方應毫不遲疑地通知買方，就事實背景、重大變化、履行狀況及其因果關系進行通報。該等通知包括其及時性和通知內容是賣方的重要義務，通知應以可供舉證的書面方式和合同工作語言發(fā)出。
2.5 證明的收集和提供：重大變化的事實證明，包括構成履行后果的所有間接和直接原因的證明，例如疫情證明、疫情發(fā)生的時間軸、行政行為的通告、行政行為導致的重大變化（例如原料價格證明）、履行后果（例如合同訂立時的成本結構和現今成本結構）、重大變化超出了商業(yè)風險范疇、重大變化與履行后果的因果關系等。這些證據應是客觀證明或可得其他證據印證的，是發(fā)生在重大變化期間且符合其時間要件的。這些證明材料應循邏輯結構進行整理并以合同約定的工作語言盡快發(fā)送給買方。
2.6 履行后果和再磋商請求：在證明了情勢變更的構成要件符合性后，賣方應立即向買方說明合同繼續(xù)按約履行將使賣方遭受不公平的結果或者合同目的落空，并就此向買方請求合同變更。這是情勢變更發(fā)生后的再磋商程序，該等程序盡管在中國現行法上并未規(guī)定，但是《中華人民共和國民法典》草案二審稿已經作出了規(guī)定。之所以進行再磋商，也是基于“商事問題優(yōu)先得以商事方式解決”的慣例，使合同關系盡可能得以延續(xù)。賣方應在證據所證明的事實基礎上，提出合理明確的具體合同變更請求，這種請求也應考慮到合同風險的合理分配，以分擔損失為原則，因為如果將價格上漲幅度作為合同價格調整的基準的話，無疑是請求買方承擔所有的損失，顯失公平和合理性。
2.7 請求法院或者仲裁機構變更或者解除合同：如果再磋商不能形成共識的話，則應循合同約定的準據法和爭議管轄條款采取相應措施。如果合同適用中國法的話，應循合同約定的法院或者仲裁程序請求合同變更或者解除。
二、
交貨障礙中的物流問題
標的物按約生產完成后，還可能遭遇物流障礙。疫情防控措施導致道路運輸受限，船只和集裝箱滯留錨地或港口時間超計劃導致周轉困難，產生了如下問題：陸運障礙使交貨遲延、訂艙或者訂船困難使出運遲延、出運后貨物在進口國因額外檢驗而導致買方受領遲延、貨物遭進口國禁入等，這些問題的后果就是一方甚至雙方的費用上漲、履行遲延或者不能履行。
國際買賣合同一般約定了 INCOTERMS 術語，所以賣方的交付義務應在何時以何種方式履行可以依照INCOTERMS判斷，但是由于國際貿易的物和單證分流的特點，所以疫情中標的物的交付和單證的交付都可能遭遇問題，或者盡管標的物已按時交付但是單證卻因受疫情影響（例如貨代或者承運人因遲延復工而未及時簽發(fā)）不能及時交付，導致了提貨時的額外費用。
一旦這些問題進入律師的視野，一般的解決路徑是區(qū)分義務主體，即依據合同約定和合同適用的術語、準據法，先行確定義務主體，然后分析問題成因并確定未按約履行義務可能有的救濟，再后進行義務范圍的作為，在減損的同時履行通知、證明義務和行使相應請求權。
1.
陸運障礙或訂艙困難致使無法如期交貨或者受領
合同約定的術語決定了標的物的交付地點，交貨到該交付地點之前的運輸應由賣方負責，所以賣方承擔了按約交貨的義務。如果因為不可抗力而導致貨物無法按照合同約定到達約定地點，那么賣方應收集符合上文所述的不可抗力要件的證據，并及時通知買方，包括所預計的新的交貨安排。如果買方承擔了提貨的義務的話，那么買方在遭遇不可抗力時應通知賣方并盡快告知提貨時間。
2.
進口國禁入或額外檢驗
這將導致買方不能受領或者受領遲延。這種情況往往出現在出運以后。如果在出運前已經發(fā)生或者可以被預見，那么賣方在雙方形成合意前不應按照原定計劃出運，因為合同的當事人基于誠實信用、善意原則對相對方承擔保護、照顧義務，如繼續(xù)履行將導致?lián)p失擴大。對于買方而言，如果禁運或者額外檢驗導致受領義務不能履行或者按約履行的話，那么其應當盡力避免或者克服不履行的后果。如果說買方的購置風險使其承擔了在原定交付安排遭遇客觀障礙時盡力安排替代計劃（例如替代采購）的義務的話，那么買方在原定銷售計劃不能實施后，也承擔了替代銷售的義務。這一點，在買方聲稱因為這些行政措施而使其遭遇障礙時，在法律關系的內容即權利義務的理清上尤其重要。
3.
出口商應對進口國的疫情管控措施導致的履行障礙
3.1 進口國的疫情管控措施可能導致買方無法按時受領貨物、原定需求變化而合同履行不能、遲延付款等。
3.2 當賣方面臨這些問題時，律師宜先提示收集相關信息，包括買方應為的通知義務和提供證明的義務，審查買方的主張所基于對客觀情勢(如不可抗力、情勢變更或合同約定的其他免責條款)的構成要件符合性特；特別審查客觀情勢與買方所主張的履行障礙的因果關系，從而確定買方主張的正當性，以區(qū)別買方應負責的違約情形和買方免責的情形。對于通過新聞報道可證實的事實，不必苛求形式，以免造成商事合作不必要的困惑，前述報道在訴訟或仲裁程序中一般具有證明力。
3.3對于正當性審核后可以確認的不可抗力情形，律師可建議賣方采取合作姿態(tài)，從長計議，不可貿然發(fā)貨，哪怕在信用證有效期內，否則賣方將因違反減損義務而自擔責任。
3.4對于正當性審核后可以確認的情勢變更，賣方宜與買方積極協(xié)商變更合同，但是應防止在變更后買方在形勢進一步惡化后主張不可抗力而不履行。
3.5無論是不可抗力還是情勢變更，如果合同得以變更，宜在變更協(xié)議中約定變更原因、變更細節(jié)，并對形勢可能發(fā)生的進一步變化做出平衡的約定。
3.6對于跨國檢驗因旅行限制等原因而無法進行，律師可建議當事人采取積極態(tài)度，采取其他替代方案。例如，如果國際檢驗員乘坐歐洲航班前往中國檢驗，其在抵達中國時會被隔離，所以無法成行，在這種情況下，宜積極協(xié)商變更檢驗人或者改為到岸檢驗或其他替代方式，否則即使任何一方都不主張不可抗力，貨物仍會因缺少檢驗證書而無法交付，徒生糾紛。
3.7在本條列舉的情況下，賣方無論是按約交付還是遲延出運，都可能面臨違約風險或者收款風險，所以律師應建議買賣方在采取任何行動前與買方洽商。
3.8律師在復雜且日日變化的國際疫情前，宜為客戶把控風險并將建設性地促進雙方商事合作為己任，確定客觀情勢導致的合同關系可能發(fā)生的變化，并針對這種變化適時和妥當地放入法律關系的分析框架中，正確地建議客戶行使請求權、抗辯權或形成權，并全面履行合同主義務、從義務和隨附義務，且注意不真正義務的履行(如減損義務)。
三、
買賣合同的單證交付障礙和結算問題
國際貿易的特征是貨物和單證分開流轉，作為賣方交付義務履行之表征、運輸合同憑證和提貨憑證、可轉讓提單的物權象征、進口報關的證明的單證也應按時交付，這種交付義務的履行時間既可能因合同約定而產生，也可能因信用證規(guī)定而產生。單證的遲延交付也構成違約，所以在國際貿易合同因不可抗力制度而受有履行障礙的情形中，單證交付因不可抗力而遲延也是典型現象之一。
單證的遲延可能與貨物交付遲延一起發(fā)生，也可能貨物按時交付而單證交付遲延。疫情造成主要障礙是提取標的物單證（如提單）和其他需要履行報關手續(xù)的單證遲延，致使提貨不及時而產生的滯港費、集裝箱的超時使用費等。在信用證結算情形下，可能產生交單時間超過信用證交單期規(guī)定甚至超過信用證效期。
1.
單證遲延的成因與不可抗力構成
1.1 遲延簽發(fā)或繕制：交單遲延的主要發(fā)生原因包括承運人或者貨代或者官方文件（例如檢驗檢疫證書等）簽發(fā)或者傳遞遲延、單證在途和收取傳遞遲延、賣方繕制和/或發(fā)送遲延等原因。當然如果是無需正本即可提貨的海運單、空運單等，因提貨不能而發(fā)生的可能性幾乎為零。如果這些遲延是由于政府規(guī)定的延期復工、復工資格審查而導致的，可主張作為不可抗力而對交單遲延導致的后果免責。第三人（承運人或者貨代等）原因導致的遲延應適用第三人因素而遭遇不可抗力的情形。而對于賣方原因導致的遲延，如賣方因遵守復工令或者地區(qū)管制等原因，可以主張不可抗力，但是如果是因為賣方的員工到崗原因，例如單證崗位的員工因防控管制而未能履行職責，那么需要證明賣方無法克服該等障礙，而這從普遍的經驗事實的角度是很難證明的，因為畢竟單證繕制并非不可由其它員工替代。
1.2 通過銀行結算的單證遲延交單：在國際貿易結算中，一般多見的方式是通過賣方銀行交單受付（如信用證、 D/P等）或T/T或者混合方式。即使未發(fā)生簽發(fā)或繕制的遲延，通過銀行交單也可能因為銀行復工（2020年2月3日）和/或傳遞而未能按時使買方按時提貨，或逾信用證的交單期限或效期。對于這種情況，可能主張依第三人遭遇不可抗力而免責。
2.
單證遲延的后果
2.1 因提貨遲延而發(fā)生額外費用和/或買方在鏈式交易的后續(xù)合同產生履行障礙。
2.2 結算風險：就信用證規(guī)定的交單期限和效期而言，交單逾期，從而可能導致無法在原信用證項下結算而得單證或者改變結算方式。信用證風險不僅僅反映在交單遲延問題上，也反映在如上文所述的因不可抗力而交貨遲延的問題上——交貨遲延可能導致信用證因逾期而無效。在這種情況下，結算風險在信用證上的體現尤為明顯。如果說提貨遲延發(fā)生額外費用是買方承擔的后果的話，結算風險是賣方的直接風險，何況賣方無論可否主張不可抗力，都承擔著合同上的協(xié)作和減損義務，所以賣方為減損而采取的措施也可能帶來風險，在這種情況下，律師為客戶提供意見時，應提示賣方除了考慮能否主張不可抗力而免責以外，還應考慮風險與減少損失的平衡。律師需要探討的問題不僅僅是免責的適用，也必須考慮風險管理。
3.
單證遲延和信用證結算障礙的對策
3.1 買方進口環(huán)節(jié)額外費用：如果對遲延交單主張不可抗力的話，那么賣方應采取相應措施避免或者減少這種費用的發(fā)生。對于必須全套正本提單才能提貨的情形，實務中一般采取電放等方式使買方盡快提取貨物。就進口所必需的單證而言，可以采取數據證明、先通過電郵或傳真發(fā)送再行寄送正本的方式，同時可以向買方提供相應證據和說明，使買方有機會向進口當局解釋問題的成因是買賣雙方不能控制的客觀原因（是否構成不可抗力在所不論）從而請求先放行再補正本。
3.2 信用證逾期：無論是議付信用證還是即期付款信用證，都規(guī)定了到期日和地點。信用證下交單逾期或過信用證規(guī)定的交單期限，或過信用證有效期，或兩者皆過期。一般情況下，國際貿易中各種結算工具中，信用證是費用較高風險較低的結算方式，如果信用證不是用于賣方融資的話，使用信用證結算表明買賣雙方需要銀行信用和審查減少風險，往往雙方并不存在高度信任關系，所以在發(fā)生這種情形時尤應考慮風險控制，上策是立刻修改信用證，延長交單期和有效期，如果電放的話，信用證單證規(guī)定應刪除全套正本提單。同時應與買方達成書面的合同變更協(xié)議，約定單證延誤及其后果的責任承擔、延誤的單證的補交或替代方式及其后果（例如提單由電放替代）、結算單證的修改。中策是改為D/P等銀行交單的方式，當然這種情況下也應變更合同。下策是變更合同，改為T/T，在變更合同之后放單和/或電放。對于已經有出口信用保險的賣方，應及時與保險公司溝通，完成必要的保險程序，以在出險時充分保障自己的利益。
3.3 在銀行程序中發(fā)生信用證單證遲延交單的情況下，依據UCP600第36條，銀行并不承擔責任。而依據該條文第2款之規(guī)定，在銀行營業(yè)中斷期間信用證逾期的，銀行不再承付或者議付。在這種情況下，由于付款已經不再有銀行信用的保障，應立刻洽商買方改變支付方式和單證提交方式，以取得提貨和風控的平衡，同時在有出口信用保險尤其有信用證保險的情況下，立刻聯(lián)系保險公司就后續(xù)方案達成共識。由于信用證法律關系是獨立于買賣合同的法律關系，銀行主張的不可抗力免責應適用賣方因第三人遭受不可抗力而免責的要件，賣方應收集相應證據以盡自己的證明責任。
四、
鏈式交易
1.
鏈式交易與不可抗力
由于不可抗力原因，貨物不能按時交付或者單證交付遲延，尤其是表征標的物所有權的提單的交付遲延，非但導致進口環(huán)節(jié)的費用增加，也可能導致鏈式交易中的后續(xù)合同的履行。
2.
鏈式交易的通知證明義務
如上文所述，在貨物或者單證不能按時交付而導致鏈式交易中的買方不能向其買方履行合同，那么賣方則作為第三人遭遇不可抗力，除了應向買方履行及時通知、及時證明和盡力履行義務外，應配合買方提供相應的證明，以協(xié)助買方向其買方提供充分的證據，以求免責。在多年合作的買賣雙方之間，不可抗力的情形的證明可能無需過于嚴格的形式和實質要件，而不可抗力的法律規(guī)范屬裁判型規(guī)范，所以許多當事人認為只要能夠讓對方相信不可抗力已經發(fā)生并導致其不履行的后果，證明無需非常嚴格。但是在鏈式交易中，這類證明往往被用于買方向其買方主張免責，何況交易鏈相關方可能因不可抗力而涉訴，所以證明的形式性、實質性和時限在任何情況下都不應被忽視。不可抗力事件是有時效的，時過境遷后許多客觀證據的搜集難度徒增，尤其是極小區(qū)域的封鎖通知等，所以從法律服務的角度，應提示當事人盡早收集所有證據，以實現充分證明的目的。
3.
不可抗力過后鏈式交易的履行
在不可抗力過去后，由于鏈式交易的特性，買賣雙方對于后續(xù)履行或者解除合同應考慮交易鏈相關方的因素，這既是交易關系的長期持續(xù)性的商業(yè)價值所要求，也是在知曉合同交易鏈后的協(xié)作、照顧義務所要求的。法律服務如果在短期權利和長期利益的天平上處在當事人同一視角，那么必踐行合同法鼓勵和促進交易的價值，這也是法律服務在創(chuàng)造商業(yè)價值中的使命。
五、
出口貿易合同涉疫情法律糾紛
1.
爭議解決方式
-協(xié)商和調解
-依據合同約定的有效仲裁條款而進行的仲裁
-訴訟
國際貿易爭議采用仲裁方式較為常見，尤其是用英語進行的仲裁，所以對于當事人而言，在不可抗力和情勢變更中的語言使用尤應考慮舉證需要。
2.
案由
國際貿易合同是由不同國家或者地區(qū)的當事人通過協(xié)商，按照約定的交易條件，買賣某種商品所達成的協(xié)議，所以這類合同本質上屬于“買賣合同”，只是具有涉外因素。根據合同履行內容的不同，案由又可能分為買賣合同糾紛、承攬合同糾紛、進出口代理合同糾紛、服務合同糾紛、合作合同糾紛、加工合同糾紛等。
3.
合同爭議解決和適用法律審查
實踐中，出口貿易合同形式主要分為書面和口頭。由于買賣雙方相隔較遠，雙方往往簡化合同簽署形式，部分合同“由一方在對方發(fā)送的合同掃描件上蓋章并傳輸至對方時成立”，甚至僅有一方發(fā)送給另一方的訂單；也有較為正規(guī)的雙方會簽的合同書?？陬^形式的合同也較為普遍，但需通過單證及付匯記錄等證據證明交易行為發(fā)生。所以，律師應首先審查合同真實性以及爭議方提交的主體資格文件是否與合同上一致，合同是確定管轄及爭議解決方式的重要依據。
律師應審查合同中是否有不可抗力條款，比照當事人約定的不可抗力內涵和外延與實際發(fā)生的當事人主張的客觀情況。實踐中，部分不可抗力條款可能包含情勢變更，而當事人對不可抗力造成的后果有不同約定，此時，不能根據法律規(guī)定直接推定該條款的法律后果，應遵循意思自治原則；若無合同約定或約定不明，則可適用法律規(guī)定。
4.
不可抗力主張的審查點
4.1 當事人不能履行或部分不能履行合同，只有在與疫情或其發(fā)生后續(xù)（如行政管控措施）具有直接因果關系時，且不具備其他過錯或過失時，方能以不可抗力為由主張免責。
4.2 不可抗力的主要法律后果是免除或減輕當事人責任；若以不可抗力為由解除合同，需滿足合同目的落空的前提，并及時發(fā)送解除通知。解除權為形成權，在通知到達對方之日或該通知上載明生效日時解除，但解除方仍應積極與對方協(xié)商合同解除后的善后事宜并考慮作為訴訟請求的一部分。
4.3 任何一方當事人，均應證明其在知曉發(fā)生不可抗力時及時的采取了減損措施。
4.4 除非發(fā)生極為罕見的情形，金錢債務不發(fā)生不能履行，故不可能用不可抗力作為免責事由。
5.
情勢變更的審查點
5.1 情勢變更適用：合同尚有履行的可能性，但因一方當事人履行合同導致權利義務利益明顯失衡或無法實現合同目的，律師可建議采情勢變更主張變更或解除合同。
5.2 情勢變更一般宜采用“先變更、無法變更再解除”的遞進救濟手段，律師可協(xié)調當事人進行商談，旨在實現合同的自主變更。
5.3 一方當事人不能以情勢變更為由徑行通知對方解除合同，而只能以向裁判機關請求變更或解除合同。
5.4 以情勢變更為由要求變更或解除合同，需滿足“履行合同對一方當事人明顯不公平”或“合同目的落空”的證明義務，而目前缺乏統(tǒng)一司法裁判標準。為防止情勢變更濫用，中國法上的實踐對于情勢變更的適用也是比較慎重的。
5.5 在適用CISG等國際法時，各裁判機構對于不可抗力、情勢變更的理解與適用各異，律師宜事先查詢相關案例，做好研究工作。
6.
保險審查
律師應審查貿易合同項下，是否投保，以進一步確定是否可通過保險理賠為當事人挽回或者減免損失。
7.
基本證據
律師辦理涉疫情出口貿易爭議，應當盡可能的要求當事人收集相關證據：
7.1 貨物出口合同/銷售合同；
7.2 商業(yè)發(fā)票、增值稅發(fā)票、裝箱單、裝運單、電子報關單、產地證明等貨物流轉過程中產生的各類文件；
7.3 信用證、匯票、結匯憑證等與貨款支付有關的憑證文件；
7.4 貨物檢驗報告等證明貨物質量的文件；
7.5 托運申請書、訂艙單、運輸合同、海運提單、海運單、空運單、貨物收據、運輸發(fā)票等與運輸有關的單據及憑證；
7.6 保險單等能證明保險情況的單據；
7.7 來料加工貿易、進料加工貿易情形下原料或配件進口文件；
7.8 主體資格證明文件；
7.9 當事人之間的溝通資料，如發(fā)送給對方的受不可抗力影響的通知；
7.10 其他與爭議有關的資料，如退稅備案文件等；
7.11 新冠疫情不可抗力事實性證明；
7.12 當事人所在地政府、機構出具的與疫情相關的證明、通知等。
上述證據或資料，若在域外形成，應經特別證明程序,經所在國公證機關證明，并由我國駐該國使領館進行認證.或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù);外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。以仲裁作為糾紛解決手段的,應根據仲裁規(guī)則或仲裁庭要求，提交證據及履行相關手續(xù)。
8.
涉及疫情的合同爭議中主要請求事項及抗辯事由
8.1 主要請求事項主要有：賠償損失、返還費用、調整價格、繼續(xù)履行（如交付貨物或單證）、確認合同解除通知效力、變更合同、判（裁）決合同解除等。
8.2 不可抗力爭議中，主張免責的當事人的相對方的訴訟請求多為給付之訴，被告則以不可抗力作為抗辯，以免除全部或者部分責任，抑或對合同解除效力的確認之訴；在情勢變更爭議中，可能是遭受情勢變更的當事人的變更或者解除之訴，也可能是相對方的給付之訴，不同的訴的類型和當事人訴中地位對于證據組織、適用法律規(guī)范可能存有很大差異，律師應根據案情提供不同解決方案。
9.
其他
律師還應結合出口貿易合同各環(huán)節(jié)所涉及的法律、國際貿易慣例，判斷不同的交易條件下，各方應承擔的風險、責任和費用。
附錄一：法條匯編
I．
不可抗力部分
i
.中國法
：
《民法總則》第一百八十條
因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
《合同法》第一百一十七條
因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。
《合同法》第一百一十八條不可抗力的通知與證明
當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。
《合同法》第九十四條合同的法定解除
有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的。
ii
.國際法
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第25條
一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據合同規(guī)定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發(fā)生這種結果。
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條
(1) 當事人對不履行義務，不負責任，如果他能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。
(2) 如果當事人不履行義務是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定 的第三方不履行義務所致，該當事人只有在以下情況下才能免除責任:
(a) 他按照上一款的規(guī)定應免除責任，和
(b) 假如該項的規(guī)定也適用于他所雇用的人，這個人也同樣會免除責任。
(3) 本條所規(guī)定的免責對障礙存在的期間有效。
(4) 不履行義務的一方必須將障礙及其對他履行義務能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務的一方已知道或理應知道此一障礙后一段合理時間內仍未為另一方收到，則他對由于另一方未收到通知而造成的損害應負賠償責任。
(5) 本條規(guī)定不妨礙任何一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以外的任何權利。
iii
.國際買賣示范法
《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》（2016）第7.1.7條不可抗力
(1)若不履行的一方當事人證明，其不履行是由于非他所能控制的障礙所致，而且在合同訂立之時該方當事人無法合理地預見，或不能合理地避免或克服該障礙及其后果，則不履行方應予免責。
(2)若障礙只是暫時的，則在考慮到這種障礙對合同履行影響的情況下，免責只在一段合理的期間內具有效力。
(3)未能履行義務的一方當事人必須將障礙及對其履約能力的影響通知另一方當事人。若另一方當事人在未履行方知道或應當知道該障礙后的一段合理時間內沒有收到通知，則未履行方應對另一方當事人因未收到通知而導致的損害負賠償責任。
(4)本條并不妨礙一方當事人行使終止合同、停止履行或對到期應付款項要求支付利息的權利。
iv
.國際慣例
國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP600）第36條
銀行對由于天災、暴動、騷亂、叛亂、戰(zhàn)爭、恐怖主義行為或任何罷工、停工或其無法控制的任何其他原因導致營業(yè)中斷的后果，概不負責。
銀行恢復營業(yè)時，對于在營業(yè)中斷期間已逾期的信用證，不再進行承付或議付。
II.情勢變更部分
i.
中國法
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條
情勢變原則，即合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
ii.
國際買賣示范法
《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》（2016）
第6.2.1條（合同必須遵守）
如果合同一方當事人履行合同的負擔加重，該方當事人仍應履行其義務，但需受到下列有關艱難情形規(guī)定的限制。
第6.2.2條（艱難情形的定義）
所謂艱難情形，是指發(fā)生的事件致使一方當事人的履約成本增加，或者所獲履約的價值減少，因而根本改變了合同的均衡，并且
（a）該事件在合同訂立之后發(fā)生或為受到不利影響的當事人所知悉；
（b）受到不利影響的當事人在訂立合同時不能合理地預見到該事件；
（c）該事件不能為受到不利影響的當事人所控制；而且
（d）該事件的風險不由受到不利影響的當事人承擔。
第6.2.3條（艱難情形的后果）
（1）出現艱難情形時，受到不利影響的當事人有權要求重新談判。但該要求應毫不遲延地提出，而且應說明提出該要求的理由。
（2）重新談判的要求本身并不使受到不利影響的當事人有權暫停履行。
（3）如在合理時間內不能達成協(xié)議，任何一方當事人均可訴諸法院。
（4）如果法院認定存在艱難情形，只要合理，法院可以：
（a）按其確定的日期和條件終止合同，或者
（b）為恢復合同的均衡而調整合同。
注釋：
[1]上海市第一中級人民法院（2016）滬01民終1732號
[2]最高人民法院(2017)最高法民申3253號
[3]上海海事法院(2008)滬海法商初字第491號
[4]《中華人民共和國最高人民法院公報》2000年第5期（總第67期）
[5]廣東省廣州市中級人民法院(2005)穗中法民二終字第1150號
[6]最高人民法院(2008)民二終字第91號
[7]上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終5235號
[8]最高人民法院(2014)民二終字第197號
[9]佛山市中級人民（2016）粵06民終663號
[10]四川省高級人民法院(2018)川民終834號
[11]最高人民法院（2017）最高法民申3252號
[12]“違約責任”，乃指“違反合同義務的后果，違約責任制度的確立是以區(qū)分債務和責任為前提的”（王利明：《合同法研究》第二卷，中國人民大學出版社2003年版，第379頁）。 “違約”應當定義為違反合同義務的純然事實狀態(tài)的描述，而沒有任何價值評價因素，本綜述使用違約的概念僅僅指外觀上合同義務違反的現象。
[13]王家福：《民法債權》，法律出版社1991年版，第399頁
[14]彭誠信：《“情勢變更”原則的探討》,《法學》1993年第3期
[15]上海市第一中級人民法院（2018）滬01民申641號
[16]最高人民法院(2018)最高法民終387號
[17]王利明：情勢變更制度若干問題探討———兼評《民法典合同編（草案）》（二審稿）第232條。中國民商法律網（http://www.civillaw.com.cn/lw/l/?id=35618）
[18]上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二(民)終字第1571號
參與本綜述撰寫工作的
上海市律師協(xié)會
國際貿易業(yè)務研究委員會委員：
徐堅（上海市律師協(xié)會國際貿易業(yè)務研究委員會主任，萬商天勤（上海）律師事務所合伙人）
吳彬（上海市律師協(xié)會國際貿易業(yè)務研究委員會委員，德恒上海律師事務所律師）
崔光鎬（上海市律師協(xié)會國際貿易業(yè)務研究委員會委員，北京盈科（上海）律師事務所律師）
崔玉同（上海市律師協(xié)會國際貿易業(yè)務研究委員會委員，山東康橋（上海）律師事務所主任）
杜越（上海市律師協(xié)會國際貿易業(yè)務研究委員會委員，北京德和衡（上海）律師事務所合伙人）
童喆凡（上海市律師協(xié)會國際貿易業(yè)務研究委員會委員，上海正策律師事務所律師）
朱夏嬅（上海市律師協(xié)會國際貿易業(yè)務研究委員會副主任，上海華尊律師事務所合伙人）
李超（上海市律師協(xié)會國際貿易業(yè)務研究委員會委員，上海瀛東律師事務所律師）
滬公網安備 31010402007129號
