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2018 年11月2日至3日，上海律協(xié)律師學(xué)院聯(lián)合基金業(yè)務(wù)研究委員會(huì)在上海交通大學(xué)徐匯校區(qū)共同舉辦私募基金律師實(shí)務(wù)培訓(xùn)班。 本次培訓(xùn)班 的課程之一是由上海律協(xié)基金業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員 楊春艷律師主講“資管產(chǎn)品稅務(wù)要點(diǎn)”，包括發(fā)票開具的問題、類REITs的稅收問題及穿透問題等內(nèi)容。
一、有關(guān)發(fā)票開具的問題
1、案件介紹
如圖所示，管理人
X
公司設(shè)立了某一資管計(jì)劃，該資管計(jì)劃是
A
投資基金的持有人，屬于優(yōu)先級(jí)。甲乙公司也是
A
投資基金的持有人，屬于劣后級(jí)。
A
投資基金后投資了
B
投資運(yùn)營(yíng)有限公司，
B
投資運(yùn)營(yíng)有限公司后又投資了
C
項(xiàng)目公司與
D
項(xiàng)目公司。圖中的投資結(jié)構(gòu)已經(jīng)運(yùn)行完成。在該案中，投資人會(huì)希望在什么時(shí)候獲得回報(bào)？
C
與
D
公司是基礎(chǔ)建設(shè)公司，股東
B
公司從該兩個(gè)公司分紅需很久以后才能實(shí)現(xiàn)，因此，
A
投資基金從
B
公司分紅這一路徑不能即時(shí)實(shí)現(xiàn)收益；
A
投資基金通過轉(zhuǎn)讓
B
公司股權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)收益，也需較長(zhǎng)時(shí)間。一般投資人的意愿是定期取得收益，收益來源也就是劣后級(jí)的甲。
2、案件分析
問題1：甲公司每個(gè)季度按投資人投入資金年6%向管理人X公司打款，現(xiàn)甲公司要求X公司開具發(fā)票，X公司能否拒絕？
甲乙公司需要開具發(fā)票的目的是用作充當(dāng)成本。如果甲乙公司的投資款是銀行貸款，用于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，所產(chǎn)生的貸款利息可以進(jìn)行稅前扣除，就可以少交稅款了。但是甲乙公司此時(shí)能不能取得發(fā)票？因?yàn)榧滓夜镜耐顿Y款不會(huì)進(jìn)入到管理人X與Y公司的賬戶，而會(huì)進(jìn)入投資人的賬戶。因此，管理人X與Y公司最終沒有收到錢，當(dāng)然也不會(huì)出具發(fā)票。那么什么情況下可以取得發(fā)票呢？
《發(fā)票管理辦法》第三條：本法所稱發(fā)票，是指在購(gòu)銷商品、提供或者接受服務(wù)以及從事其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，開具、收取的收付款憑證。
第十九條：銷售商品、提供服務(wù)以及從事其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單位和個(gè)人，對(duì)外發(fā)生經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)收取款項(xiàng)，收款方應(yīng)當(dāng)向付款方開具發(fā)票；特殊情況下，由付款方向收款方開具發(fā)票。
管理人X公司收了甲公司的錢，但是并未為甲公司提供服務(wù)或者與甲公司存在購(gòu)銷關(guān)系。管理人Y公司與乙公司沒有購(gòu)銷關(guān)系，但是卻有為乙提供服務(wù)。
甲公司每個(gè)季度按投資人投入資金年6%向管理人X公司打款，但是甲公司與管理人X公司的法律關(guān)系相當(dāng)于是贈(zèng)與。管理人受贈(zèng)所得，需承擔(dān)25%的公司所得稅，即使款項(xiàng)沒有進(jìn)入到自己的賬戶。對(duì)于甲公司來說，雖已匯款，卻無法作為成本，因?yàn)椴⒎菂R入特定的符合企業(yè)所得稅法中可以扣除的機(jī)構(gòu)。因此，認(rèn)定法律關(guān)系為贈(zèng)與法律關(guān)系無法取得發(fā)票。
甲公司和管理人X公司是否存在法律關(guān)系？存在內(nèi)部的法律關(guān)系。該案例中，資管計(jì)劃、甲乙公司是基金份額的持有人，基金份額可以轉(zhuǎn)讓，但是在什么時(shí)間點(diǎn)轉(zhuǎn)讓，沒有法律規(guī)定（除非合同中有約定）。如果資管計(jì)劃將其持有A基金的份額轉(zhuǎn)讓給甲公司，甲公司需要支付款項(xiàng)。資管計(jì)劃與甲公司簽訂了合同，約定10年后，資管計(jì)劃將其持有A基金的份額轉(zhuǎn)讓給甲公司，但是甲公司現(xiàn)在就需要付款，該款項(xiàng)的性質(zhì)是預(yù)付款。因此產(chǎn)生了購(gòu)銷關(guān)系，但是此時(shí)還不能開具開票。因?yàn)椋l(fā)票開具的時(shí)間點(diǎn)與納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)點(diǎn)吻合，納稅時(shí)點(diǎn)通過合同約定判斷。
財(cái)稅【2016】36號(hào)文第四十五條規(guī)定：增值稅納稅義務(wù)、扣繳義務(wù)發(fā)生時(shí)間為納稅人從事金融商品轉(zhuǎn)讓的，為金融商品所有權(quán)轉(zhuǎn)移的當(dāng)天。
在該案例中，甲公司付款時(shí)，并非納稅義務(wù)的發(fā)生時(shí)點(diǎn)，因此此時(shí)也不能開具發(fā)票，也就沒有納稅義務(wù)的產(chǎn)生。
對(duì)于所得稅來說，所得稅的納稅義務(wù)發(fā)生在什么時(shí)候呢？收入的確認(rèn)是根據(jù)權(quán)責(zé)發(fā)生制來確認(rèn)的，依據(jù)如下：
《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于確認(rèn)企業(yè)所得稅收入若干問題的通知》（國(guó)稅函〔2008〕875號(hào)）
一、除企業(yè)所得稅法及實(shí)施條例另有規(guī)定外，企業(yè)銷售收入的確認(rèn)，必須遵循權(quán)責(zé)發(fā)生制原則和實(shí)質(zhì)重于形式原則。
（一）企業(yè)銷售商品同時(shí)滿足下列條件的，應(yīng)確認(rèn)收入的實(shí)現(xiàn)：
1、商品銷售合同已經(jīng)簽訂，企業(yè)已將商品所有權(quán)相關(guān)的主要風(fēng)險(xiǎn)和報(bào)酬轉(zhuǎn)移給購(gòu)貨方；
2、企業(yè)對(duì)已售出的商品既沒有保留通常與所有權(quán)相聯(lián)系的繼續(xù)管理權(quán)，也沒有實(shí)施有效控制；
3、收入的金額能夠可靠地計(jì)量；
4、已發(fā)生或?qū)l(fā)生的銷售方的成本能夠可靠地核算。
（二）符合上款收入確認(rèn)條件，采取下列商品銷售方式的，應(yīng)按以下規(guī)定確認(rèn)收入實(shí)現(xiàn)時(shí)間：
2、銷售商品采取預(yù)收款方式的，在發(fā)出商品時(shí)確認(rèn)收入。
在本案例中，商品的所有權(quán)主要風(fēng)險(xiǎn)與報(bào)酬暫時(shí)并未轉(zhuǎn)移（10年后才轉(zhuǎn)移），也就不產(chǎn)生所得稅的納稅義務(wù)，因此暫時(shí)無需開具發(fā)票。綜上，增值稅與所得稅是否繳納，考慮的因素都是納稅義務(wù)時(shí)點(diǎn)是否來臨，如果納稅義務(wù)時(shí)點(diǎn)已經(jīng)來臨，那么收款方即應(yīng)開具發(fā)票并繳納稅款。
問題2:乙公司每個(gè)季度按投資人投入資金年4%向管理人Y公司打款，現(xiàn)乙公司要求Y公司開具發(fā)票，Y公司能否拒絕？
對(duì)于乙公司來說，其付款給管理人Y公司，Y公司收取4%綜合費(fèi)用的內(nèi)容包括管理費(fèi)2%、托管費(fèi)0.5%、銀行費(fèi)、登記費(fèi)、業(yè)績(jī)報(bào)酬等，剩余1.5%給了投資者。乙公司此時(shí)想要發(fā)票，管理費(fèi)2%可不可以開發(fā)票呢？可以。那么0.5%的托管費(fèi)呢？不能。因?yàn)樵摴P錢是付給托管銀行的，托管銀行具有開票義務(wù)。
對(duì)于剩余的1.5%能否要求開票？此時(shí)該1.5%沒有特別指向的項(xiàng)目，包括投資人（因?yàn)楹贤形疵鞔_），那么如何定性該1.5%呢？第一種情況，稅務(wù)機(jī)關(guān)可能會(huì)認(rèn)定該1.5%屬于管理費(fèi)的價(jià)外費(fèi)用，即使是給予投資人，稅務(wù)機(jī)關(guān)會(huì)認(rèn)定這是管理人對(duì)于該費(fèi)用的自由處分。第二種情況，資管計(jì)劃持有基金份額的轉(zhuǎn)讓，甲公司由于自身原因只能付出6%，剩余的1.5%需要由第三方代其支付，預(yù)付款則可以達(dá)到7.5%。這其中，如果要付滿10年的話，10年付出去的錢都無法作為成本，如果該10年都是盈利的，成本卻無法扣除。10年之后如果不盈利了，那么也無法扣除了。
問題3：判斷交易事項(xiàng)是否可以要求對(duì)方開具發(fā)票、所得稅前扣除對(duì)于憑證的要求是什么？
國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布《企業(yè)所得稅稅前扣除憑證管理辦法》的公告（國(guó)家稅務(wù)總局公告2018年第28號(hào)）
企業(yè)在境內(nèi)發(fā)生的支出項(xiàng)目屬于增值稅應(yīng)稅項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱“應(yīng)稅項(xiàng)目”）的，對(duì)方為已辦理稅務(wù)登記的增值稅納稅人，其支出以發(fā)票（包括按照規(guī)定由稅務(wù)機(jī)關(guān)代開的發(fā)票）作為稅前扣除憑證；對(duì)方為依法無需辦理稅務(wù)登記的單位或者從事小額零星經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的個(gè)人，其支出以稅務(wù)機(jī)關(guān)代開的發(fā)票或者收款憑證及內(nèi)部憑證作為稅前扣除憑證，收款憑證應(yīng)載明收款單位名稱、個(gè)人姓名及身份證號(hào)、支出項(xiàng)目、收款金額等相關(guān)信息。
小額零星經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是個(gè)人從事應(yīng)稅項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的銷售額不超過增值稅相關(guān)政策規(guī)定的起征點(diǎn)。
稅務(wù)總局對(duì)應(yīng)稅項(xiàng)目開具發(fā)票另有規(guī)定的，以規(guī)定的發(fā)票或者票據(jù)作為稅前扣除憑證。
因此在股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)踐中受讓方是否可向轉(zhuǎn)讓方索要發(fā)票？不可以，因?yàn)椴粚儆谠鲋刀悜?yīng)稅事項(xiàng)。
二、有關(guān)類REITs的稅收問題
1、案件介紹
在該類案例中，項(xiàng)目公司一般在原股東名下，原股東包括自然人、法人。項(xiàng)目公司的股權(quán)一般由基金持有，并且是完全持有。也就意味著原股東不能繼續(xù)持有股權(quán)，需要轉(zhuǎn)讓股權(quán)。但是轉(zhuǎn)讓股權(quán)這一路徑是否可行？
2、案件分析
該案件發(fā)生的時(shí)點(diǎn)在《個(gè)人所得稅法》修訂之前，如果發(fā)生在個(gè)稅法修訂后，轉(zhuǎn)讓股權(quán)之前需要先去稅務(wù)局繳納稅款，再去辦理變更登記。原股東在此時(shí)雖然可以轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但是卻不能大額交稅（募集資金還沒有收到）。即使是平價(jià)轉(zhuǎn)讓，根據(jù)下述法條，股權(quán)平價(jià)轉(zhuǎn)讓且沒有正當(dāng)理由的，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)可以核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。
國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個(gè)人所得稅管理辦法（試行）》的公告（國(guó)家稅務(wù)總局公告2014年第67號(hào)）
第十二條 符合下列情形之一，視為股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低:
（一）申報(bào)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入低于股權(quán)對(duì)應(yīng)的凈資產(chǎn)份額的。其中，被投資企業(yè)擁有土地使用權(quán)、房屋、房地產(chǎn)企業(yè)未銷售房產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、股權(quán)等資產(chǎn)的，申報(bào)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入低于股權(quán)對(duì)應(yīng)的凈資產(chǎn)公允價(jià)值份額的；
（二）申報(bào)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入低于初始投資成本或低于取得該股權(quán)所支付的價(jià)款及相關(guān)稅費(fèi)的；
（三）申報(bào)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入低于相同或類似條件下同一企業(yè)同一股東或其他股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的；
（四）申報(bào)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入低于相同或類似條件下同類行業(yè)的企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的；
（五）不具合理性的無償讓渡股權(quán)或股份；
（六）主管稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定的其他情形。
國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個(gè)人所得稅管理辦法（試行）》的公告（國(guó)家稅務(wù)總局公告2014年第67號(hào)）第十一條：
符合下列情形之一的，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)可以核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入:
（一）申報(bào)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低且無正當(dāng)理由的；
（二）未按照規(guī)定期限辦理納稅申報(bào)，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期申報(bào)，逾期仍不申報(bào)的；
（三）轉(zhuǎn)讓方無法提供或拒不提供股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的有關(guān)資料；
（四）其他應(yīng)核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的情形。
對(duì)比新《個(gè)稅法》第八條：
有下列情形之一的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按照合理方法進(jìn)行納稅調(diào)整：
（一）個(gè)人與其關(guān)聯(lián)方之間的業(yè)務(wù)往來不符合獨(dú)立交易原則而減少本人或者其關(guān)聯(lián)方應(yīng)納稅額，且無正當(dāng)理由；
（二）居民個(gè)人控制的，或者居民個(gè)人和居民企業(yè)共同控制的設(shè)立在實(shí)際稅負(fù)明顯偏低的國(guó)家（地區(qū)）的企業(yè)，無合理經(jīng)營(yíng)需要，對(duì)應(yīng)當(dāng)歸屬于居民個(gè)人的利潤(rùn)不作分配或者減少分配；
（三）個(gè)人實(shí)施其他不具有合理商業(yè)目的的安排而獲取不當(dāng)稅收利益。
稅務(wù)機(jī)關(guān)依照前款規(guī)定作出納稅調(diào)整，需要補(bǔ)征稅款的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)征稅款，并依法加收利息。
新《個(gè)稅法》最大的修改之一即是納稅調(diào)整，與《企業(yè)所得稅法》相對(duì)應(yīng)。特別納稅調(diào)整的結(jié)果即補(bǔ)稅加利息。那么有沒有正當(dāng)理由以避免特別納稅調(diào)整、實(shí)現(xiàn)低價(jià)轉(zhuǎn)讓股權(quán)呢？可以參考中華人民共和國(guó)個(gè)人所得稅法實(shí)施條例（征求意見稿）：
中華人民共和國(guó)個(gè)人所得稅法實(shí)施條例（征求意見稿）
第二十五條 個(gè)人所得稅法第八條第一款第一項(xiàng)所稱關(guān)聯(lián)方，是指與個(gè)人有下列關(guān)聯(lián)關(guān)系之一的個(gè)人、企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織：
（一）夫妻、直系血親、兄弟姐妹，以及其他撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)關(guān)系；
（二）資金、經(jīng)營(yíng)、購(gòu)銷等方面的直接或者間接控制關(guān)系；
（三）其他經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。
個(gè)人之間有前款第一項(xiàng)關(guān)聯(lián)關(guān)系的，其中一方個(gè)人與企業(yè)或者其他組織存在前款第二項(xiàng)和第三項(xiàng)關(guān)聯(lián)關(guān)系的，另一方個(gè)人與該企業(yè)或者其他組織構(gòu)成關(guān)聯(lián)方。
個(gè)人所得稅法第八條第一款第一項(xiàng)所稱獨(dú)立交易原則，是指沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的交易各方，按照公平成交價(jià)格和營(yíng)業(yè)常規(guī)進(jìn)行業(yè)務(wù)往來遵循的原則。
實(shí)踐中，如果可以找到正當(dāng)理由，自然人股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)是可以實(shí)現(xiàn)平價(jià)轉(zhuǎn)讓的。實(shí)務(wù)中，律師可以與當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)溝通以了解其對(duì)于正當(dāng)理由的認(rèn)識(shí)。在前述案例中，原股東設(shè)計(jì)該架構(gòu)的目的即融資，其事實(shí)上不會(huì)將項(xiàng)目公司的控制權(quán)轉(zhuǎn)讓給基金，在交易架構(gòu)中會(huì)設(shè)置回購(gòu)條款。設(shè)置交易架構(gòu)的目的并非真正去買賣股權(quán)，主要為借貸提供的“擔(dān)?！保惙ㄉ显摷軜?gòu)稱為名股實(shí)債。這樣的架構(gòu)是否屬于“正當(dāng)理由”？實(shí)踐中，存在認(rèn)定不一的情況，有的稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)可，也有的稅務(wù)機(jī)關(guān)不認(rèn)可。個(gè)人認(rèn)為，涉及到名股實(shí)債業(yè)務(wù)，對(duì)于個(gè)人所得稅的部分，稅務(wù)機(jī)關(guān)在認(rèn)定“正當(dāng)理由”時(shí)可能會(huì)采相對(duì)寬泛的認(rèn)定；對(duì)于法人股東來說，其低價(jià)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，會(huì)不會(huì)進(jìn)行納稅調(diào)整？正常情況下，如果轉(zhuǎn)讓方與受讓方?jīng)]有稅差，稅務(wù)機(jī)關(guān)是不會(huì)關(guān)注的。除非有稅差、稅收優(yōu)惠，稅務(wù)機(jī)關(guān)才會(huì)進(jìn)行納稅調(diào)整。
問題1：公司分立，分拆出項(xiàng)目公司，涉及哪些稅？
在上述案例中，房地產(chǎn)開發(fā)公司名下有3處資產(chǎn)。經(jīng)過考量，辦公樓和商場(chǎng)不適合作為項(xiàng)目公司。要將酒店作為項(xiàng)目資產(chǎn)的話，需要將辦公樓和商場(chǎng)“剝離”，一種方式是將辦公樓和酒店轉(zhuǎn)出，另一種是公司分立，分拆出項(xiàng)目公司。公司分立，分拆出項(xiàng)目公司，涉及哪些稅？
（1）增值稅
對(duì)于增值稅來說，根據(jù)《營(yíng)業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)有關(guān)事項(xiàng)的規(guī)定》第（二）項(xiàng)有關(guān)不征收增值稅項(xiàng)目是：
在資產(chǎn)重組過程中，通過合并、分立、出售、置換等方式，將全部或者部分實(shí)物資產(chǎn)以及與其相關(guān)聯(lián)的債權(quán)、負(fù)債和勞動(dòng)力一并轉(zhuǎn)讓給其他單位和個(gè)人，其中涉及的不動(dòng)產(chǎn)、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為（TOGC規(guī)則——持續(xù)經(jīng)營(yíng)前提下的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓 transfer of a business as a going concern）。但是，該案中房地產(chǎn)開發(fā)公司可能不適用這一規(guī)定。
（2）土地增值稅
對(duì)于土地增值稅，將酒店分立出來是不用繳納該稅款的。依據(jù)是《財(cái)政部、稅務(wù)總局關(guān)于繼續(xù)實(shí)施企業(yè)改制重組有關(guān)土地增值稅政策的通知》（財(cái)稅〔2018〕57號(hào)）
二、按照法律規(guī)定或者合同約定，兩個(gè)或兩個(gè)以上企業(yè)合并為一個(gè)企業(yè)，且原企業(yè)投資主體存續(xù)的，對(duì)原企業(yè)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移、變更到合并后的企業(yè)，暫不征土地增值稅。
三、按照法律規(guī)定或者合同約定，企業(yè)分設(shè)為兩個(gè)或兩個(gè)以上與原企業(yè)投資主體相同的企業(yè)，對(duì)原企業(yè)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移、變更到分立后的企業(yè)，暫不征土地增值稅。
四、單位、個(gè)人在改制重組時(shí)以房地產(chǎn)作價(jià)入股進(jìn)行投資，對(duì)其將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移、變更到被投資的企業(yè)，暫不征土地增值稅。
八、本通知所稱不改變?cè)髽I(yè)投資主體、投資主體相同，是指企業(yè)改制重組前后出資人不發(fā)生變動(dòng)，出資人的出資比例可以發(fā)生變動(dòng)；投資主體存續(xù)，是指原企業(yè)出資人必須存在于改制重組后的企業(yè)，出資人的出資比例可以發(fā)生變動(dòng)。
但是，由于該公司是房地產(chǎn)開發(fā)公司，因此還是需要交土地增值稅的。土地增值稅的金額一般都不會(huì)太低。有觀點(diǎn)認(rèn)為，此時(shí)不進(jìn)行土地增值稅的清算，進(jìn)行該稅種的預(yù)繳，但是該預(yù)繳的金額也是很大的。
（3）契稅
對(duì)于契稅來說，將酒店分立出來一般是不需要繳納該稅種的，依據(jù)是《財(cái)政部、稅務(wù)總局關(guān)于繼續(xù)支持企業(yè)事業(yè)單位改制重組有關(guān)契稅政策的通知》（財(cái)稅〔2018〕17號(hào)）：
六、資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)
同一投資主體內(nèi)部所屬企業(yè)之間土地、房屋權(quán)屬的劃轉(zhuǎn)，包括母公司與其全資子公司之間，同一公司所屬全資子公司之間，同一自然人與其設(shè)立的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、一人有限公司之間土地、房屋權(quán)屬的劃轉(zhuǎn)，免征契稅。
母公司以土地、房屋權(quán)屬向其全資子公司增資，視同劃轉(zhuǎn)，免征契稅。
七、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)
經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)實(shí)施債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的企業(yè)，對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)后新設(shè)立的公司承受原企業(yè)的土地、房屋權(quán)屬，免征契稅。
但是該公司是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，因此還是需要繳納契稅的。
（4）企業(yè)所得稅
對(duì)于企業(yè)所得稅來說，分立的情況按照財(cái)稅〔2009〕第59號(hào)文有關(guān)特殊性處理的規(guī)定，需要12個(gè)月經(jīng)營(yíng)和權(quán)益的持續(xù)性。
實(shí)踐中，項(xiàng)目公司股權(quán)不可能連續(xù)12個(gè)月由基金持有，因此一般不適用特殊性處理的規(guī)定，需要繳納的企業(yè)所得稅的數(shù)額是很大的。
問題2:新設(shè)項(xiàng)目公司，以房地投資入股，涉及哪些稅？
如果將房地產(chǎn)投資入股到新的公司，此時(shí)也會(huì)涉及增值稅、土地增值稅（房地產(chǎn)企業(yè)要交、其他企業(yè)沒有）、契稅（房地產(chǎn)企業(yè)要交）、企業(yè)所得稅（國(guó)稅總局，非貨幣性資產(chǎn)投資按公允價(jià)值）。
問題3:資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)進(jìn)入項(xiàng)目公司，涉及哪些稅？
（1）增值稅
對(duì)于增值稅，資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)的行為是否屬于〔2016〕第36號(hào)文有關(guān)不增收增值稅的項(xiàng)目之一、劃轉(zhuǎn)是否屬于“置換”？這是需要稅務(wù)機(jī)關(guān)在實(shí)踐中進(jìn)行認(rèn)定的。
（2）土地增值稅
對(duì)于土地增值稅，根據(jù)《重慶市地方稅務(wù)局關(guān)于土地增值稅若干政策執(zhí)行問題的公告》（重慶市地方稅務(wù)局公告2014年第9號(hào)）有關(guān)無償劃轉(zhuǎn)房地產(chǎn)有關(guān)規(guī)定：
（一）同一投資主體劃轉(zhuǎn)
同一投資主體內(nèi)部所屬企業(yè)之間無償劃轉(zhuǎn)（調(diào)撥）房地產(chǎn)，不征收土地增值稅。“同一投資主體內(nèi)部所屬企業(yè)之間”是指母公司與其全資子公司之間；同一公司所屬全資子公司之間；自然人與其設(shè)立的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、一人有限公司之間。
（二）行政性調(diào)整劃轉(zhuǎn)
經(jīng)縣級(jí)以上人民政府或國(guó)有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，按照國(guó)有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)的相關(guān)規(guī)定，國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、國(guó)家機(jī)關(guān)之間無償劃轉(zhuǎn)房地產(chǎn)不征收土地增值稅。
劃轉(zhuǎn)的行為是不需要繳納土地增值稅的。但是實(shí)務(wù)中，還是要具體考量的。
（3）契稅
對(duì)于契稅，劃轉(zhuǎn)的行為是免契稅的，但是對(duì)于房地產(chǎn)企業(yè)卻是不免的。
（4）所得稅
對(duì)于所得稅，根據(jù)《關(guān)于促進(jìn)企業(yè)重組有關(guān)企業(yè)所得稅處理問題的通知》（財(cái)稅[2014]109號(hào)）有關(guān)關(guān)于股權(quán)、資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)的規(guī)定：
對(duì)100%直接控制的居民企業(yè)之間，以及受同一或相同多家居民企業(yè)100%直接控制的居民企業(yè)之間按賬面凈值劃轉(zhuǎn)股權(quán)或資產(chǎn)，凡具有合理商業(yè)目的、不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的，股權(quán)或資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)后連續(xù)12個(gè)月內(nèi)不改變被劃轉(zhuǎn)股權(quán)或資產(chǎn)原來實(shí)質(zhì)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，且劃出方企業(yè)和劃入方企業(yè)均未在會(huì)計(jì)上確認(rèn)損益的，可以選擇按以下規(guī)定進(jìn)行特殊性稅務(wù)處理：
1、劃出方企業(yè)和劃入方企業(yè)均不確認(rèn)所得；
2、劃入方企業(yè)取得被劃轉(zhuǎn)股權(quán)或資產(chǎn)的計(jì)稅基礎(chǔ)，以被劃轉(zhuǎn)股權(quán)或資產(chǎn)的原賬面凈值確定；
3、劃入方企業(yè)取得的被劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)，應(yīng)按其原賬面凈值計(jì)算折舊扣除。
因?yàn)楣镜男再|(zhì)屬于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，在實(shí)務(wù)中，諸多涉稅事項(xiàng)均無法免除。那么該公司作為房地產(chǎn)開發(fā)公司的作用已經(jīng)完成后，是否能夠通過變更為非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以達(dá)到少交稅款的目的？從法律上來看是可以的。該種情況下，分立的過程即不涉及增值稅、土增稅，契稅也可以享受優(yōu)惠。但是，這一路徑在實(shí)務(wù)中，稅務(wù)機(jī)關(guān)一般是不予認(rèn)可的。
在案例中，項(xiàng)目公司不是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，其有多項(xiàng)資產(chǎn)欲轉(zhuǎn)出。該資產(chǎn)的初始價(jià)值十分低，現(xiàn)今價(jià)值十分高。由于通過“分立”的方式，其仍需對(duì)原公司承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，實(shí)踐中分立的方式一般不被采用。如果通過投資入股的方式，但是由于需要承擔(dān)較多增值稅，因此這一路徑一般不被采取。
如果通過劃轉(zhuǎn)的方式，對(duì)于增值稅來說，劃轉(zhuǎn)是否屬于置換的一種，這是一個(gè)有待研究的問題。對(duì)于土地增值稅來說，財(cái)政部、國(guó)稅總局的發(fā)文并未對(duì)劃轉(zhuǎn)進(jìn)行規(guī)定（除了《重慶市地方稅務(wù)局關(guān)于土地增值稅若干政策執(zhí)行問題的公告》規(guī)定同一投資主體內(nèi)部所屬企業(yè)之間無償劃轉(zhuǎn)（調(diào)撥）房地產(chǎn)，不征收土地增值稅）?！皠澽D(zhuǎn)”這一方式主要適用于國(guó)有企業(yè)，民營(yíng)企業(yè)一般是無法適用的。
另外一種路徑：通過私募增資，大幅度稀釋原股東股權(quán)的比例，原股東再以較低的價(jià)格賣出其股權(quán)。對(duì)于這一路徑，有的稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為：如果原股東擁有40%的股權(quán)，減資20%，繼續(xù)留在公司做股東，那么即按照注冊(cè)資本減資。如果原股東徹底退出，那么按照實(shí)際價(jià)值以退出。轉(zhuǎn)讓股權(quán)需要正當(dāng)理由才能少交稅，減資也無法解決以較低價(jià)格轉(zhuǎn)讓股權(quán)以少交稅款的目標(biāo)。
以上均是重組的方式，對(duì)于非重組的方式，即直接買過來。這一過程仍然涉及到增值稅、土增稅、契稅等。在該過程中，如果能將土增稅相對(duì)降低，這一路徑即存在操作的可能性。最簡(jiǎn)單的方式即將其出售，讓價(jià)格足夠低即可少交稅款，但這又涉及到納稅調(diào)整的問題。作為律師們可以從法律關(guān)系中找到正當(dāng)理由，這是律師的優(yōu)勢(shì)。在實(shí)務(wù)中，對(duì)于定價(jià)的問題，定價(jià)是否符合公允價(jià)、與無關(guān)聯(lián)的第三方交易時(shí)，定價(jià)是否一致、如果定價(jià)并未符合獨(dú)立交易原則，是否具有特殊原因，律師在該過程中就是去找到該特殊原因，而不是掩蓋相關(guān)關(guān)聯(lián)關(guān)系。前述內(nèi)容即試圖通過交易架構(gòu)的搭建掩蓋關(guān)聯(lián)關(guān)系，并未就該筆交易進(jìn)行關(guān)聯(lián)申報(bào)，這也是有法律后果的。
從律師的視角來看，很可能會(huì)試圖去構(gòu)建一種虛假的交易關(guān)系，但是這種虛假的交易關(guān)系遲早會(huì)被發(fā)現(xiàn)。這個(gè)時(shí)候，律師的價(jià)值即在于尋找“正當(dāng)理由”。如轉(zhuǎn)讓定價(jià)的方法中，哪些特殊性使得定價(jià)與正常的定價(jià)存在差異、為什么與同期企業(yè)相比，自身的成本過高等，這些即是正當(dāng)理由。實(shí)踐中，律師對(duì)于稅收法律關(guān)系、對(duì)于案件發(fā)展方向的把控是具有一定競(jìng)爭(zhēng)力的。
三、有關(guān)穿透問題
1、案例介紹
很多私募股權(quán)投資是通過有限合伙進(jìn)行的，LP可能是公司、合伙企業(yè)、自然人。如果公司作為LP，很可能會(huì)涉及雙重征稅的問題，即自然人交20%的個(gè)人所得稅，公司交25%的企業(yè)所得稅。在案例中，公司作為LP從有限合伙取得的收入主要是兩部分：股息紅利以及轉(zhuǎn)讓股權(quán)的所得。公司直接進(jìn)行投資的話，是可以享受免稅優(yōu)惠的。但是本案的該過程中過渡了一層有限合伙，那么是否可以穿透該有限合伙？也即，公司從有限合伙獲得股息紅利，能不能穿透該有限合伙？這是實(shí)務(wù)界一直都在討論的問題。
2、案例分析
《關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和天使投資個(gè)人有關(guān)稅收政策的通知》（財(cái)稅〔2018〕55號(hào)）規(guī)定：
（二）有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱合伙創(chuàng)投企業(yè)）采取股權(quán)投資方式直接投資于初創(chuàng)科技型企業(yè)滿2年的，該合伙創(chuàng)投企業(yè)的合伙人分別按以下方式處理：
1、法人合伙人可以按照對(duì)初創(chuàng)科技型企業(yè)投資額的70%抵扣法人合伙人從合伙創(chuàng)投企業(yè)分得的所得；當(dāng)年不足抵扣的，可以在以后納稅年度結(jié)轉(zhuǎn)抵扣；
2、個(gè)人合伙人可以按照對(duì)初創(chuàng)科技型企業(yè)投資額的70%抵扣個(gè)人合伙人從合伙創(chuàng)投企業(yè)分得的經(jīng)營(yíng)所得；當(dāng)年不足抵扣的，可以在以后納稅年度結(jié)轉(zhuǎn)抵扣。
從合伙創(chuàng)投企業(yè)獲得收益的來源是股息紅利和轉(zhuǎn)讓所得兩個(gè)方面。實(shí)踐層面，在創(chuàng)投企業(yè)發(fā)展的前期獲得股息紅利是不太可能的，一般是在最后退出時(shí)獲得收益。但是在理論層面，股息紅利與轉(zhuǎn)讓所得該兩種收益都是存在的。假設(shè)獲得股息紅利后想進(jìn)行抵扣，由于法人股東對(duì)于股息是可以免稅的，此時(shí)，能否抵扣變得沒有意義，只有在不免的情況下，抵扣才有意義。而只有穿透有限合伙，法人股東才能免稅。因此，對(duì)于穿透問題，應(yīng)該保持謹(jǐn)慎。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)基金業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：李凌雯 上海市協(xié)力律師事務(wù)所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
