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《上海律師》
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商業(yè)賄賂的達(dá)摩克利斯之劍：反海外腐敗法（中）
日期：2012-05-07 作者：許建添 管敏正
前期回顧：美國(guó)《反海外腐敗法》（簡(jiǎn)稱FCPA）就像一把達(dá)摩克利斯之劍，使得商業(yè)賄賂無(wú)處藏身。FCPA在逐漸為人們所了解的同時(shí)，我們更應(yīng)當(dāng)從中看到自身的不足，并從FCPA中汲取先進(jìn)的理念。
四、FCPA爭(zhēng)議不斷
雖然1977年美國(guó)國(guó)會(huì)是以絕對(duì)多數(shù)通過(guò)了FCPA，但FCPA一出臺(tái)就受到了大型公司的激烈反對(duì)，并且相關(guān)爭(zhēng)議從未中斷。實(shí)施FCPA以來(lái)，美國(guó)公司難以繼續(xù)賄賂海外政府官員，使得美國(guó)企業(yè)在一些國(guó)家失去了原有的競(jìng)爭(zhēng)力，尤其是對(duì)于那些原本可以將行賄計(jì)入商業(yè)成本取得稅收利益的公司而言，后果更是嚴(yán)重，利潤(rùn)大幅下滑。
面對(duì)這一局面，美國(guó)企業(yè)紛紛給國(guó)會(huì)和政府施加壓力，一方面希望將FCPA國(guó)際化，即要求其他國(guó)家也制定類似法律，限制其本國(guó)企業(yè)在海外的腐敗行為，使得美國(guó)企業(yè)與其他企業(yè)能夠在同一水平線上公平競(jìng)爭(zhēng)；另一方面，要求國(guó)會(huì)對(duì)相關(guān)條款做出調(diào)整，以適應(yīng)國(guó)際市場(chǎng)的實(shí)際情況。作為回應(yīng)，FCPA分別于1988年、1994年、1998年作了三次內(nèi)容、范圍不同的修訂。
如今，修訂FCPA已成為美國(guó)商會(huì)（系華盛頓規(guī)模最大的游說(shuō)機(jī)構(gòu)）的頭等大事。根據(jù)美國(guó)眾議院的游說(shuō)記錄，2011年前三個(gè)季度，美國(guó)商會(huì)向外部游說(shuō)者支付了總計(jì)逾70萬(wàn)美元，試圖敦促修改FCPA和其他法律。
五、FCPA在爭(zhēng)議中發(fā)展
（一）繼續(xù)推動(dòng)國(guó)際反腐立法
從FCPA誕生的那一刻起，就注定它必然具有涉外性。美國(guó)非常清楚，如果只有美國(guó)執(zhí)行FCPA而他國(guó)并無(wú)同類法規(guī)，那么必須保持清白的美國(guó)企業(yè)將面臨不必保持清白的他國(guó)企業(yè)的不平等競(jìng)爭(zhēng)，何況在新興市場(chǎng)這樣的富燒而泥濘之地，保持清白就意味著主動(dòng)退出。具有普遍約束力的規(guī)則才是有生命力的規(guī)則，因而美國(guó)也選擇了推動(dòng)各國(guó)接受FCPA的基本原則，力爭(zhēng)將FCPA作為各國(guó)規(guī)制本國(guó)公司海外業(yè)務(wù)行為的模板，從而避免美國(guó)公司在國(guó)際商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中處于單邊的不利境況。
在美國(guó)的積極推動(dòng)之下，FCPA對(duì)商業(yè)賄賂的治理在國(guó)際上有著重大影響。1996年3月通過(guò)的《美洲間反腐敗公約》、1997年11月通過(guò)的《反對(duì)在國(guó)際上市交易中向外國(guó)官員行賄公約》以及2003年12月聯(lián)合國(guó)通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》等多個(gè)國(guó)際公約都是以FC-PA為藍(lán)本。此外，世界各國(guó)受美國(guó)FCPA影響，也制定了各種反腐敗法律，如2010年4月8日，英國(guó)議會(huì)通過(guò)了一個(gè)新的法案《賄賂法案》（UK Bribery Act 2010），意味著英國(guó)也將打擊商業(yè)腐敗的利刃從國(guó)內(nèi)延伸到了海外。
（二）越來(lái)越鼓勵(lì)和解結(jié)案
美國(guó)司法部和美國(guó)證券交易委員會(huì)（簡(jiǎn)稱SEC）通過(guò)各種方式向公司傳達(dá)出一種信息：如果主動(dòng)向監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)告違法行為，并積極同監(jiān)管機(jī)構(gòu)合作配合調(diào)查，并且主動(dòng)和解認(rèn)罰，公司將會(huì)受到較輕的處罰。近年來(lái)，公司也更加注重主動(dòng)向美國(guó)司法部和SEC匯報(bào)違規(guī)行為以換取較輕的處罰。
除了配合調(diào)查以外，越來(lái)越多涉嫌違反FCPA的公司，都愿意以支付數(shù)額不菲的罰金，就SEC對(duì)其提出的民事指控達(dá)成和解。對(duì)主動(dòng)披露其相關(guān)行為的公司，美國(guó)政府會(huì)向其提供“實(shí)際和有形的益處”。
（三）執(zhí)行力度不斷增強(qiáng)
過(guò)去十年來(lái)，美國(guó)明顯加強(qiáng)了該法的執(zhí)行。奧巴馬上臺(tái)后，美國(guó)更將打擊商業(yè)腐敗和賄賂作為其工作重點(diǎn)之一。美國(guó)證監(jiān)會(huì)也同步加強(qiáng)了執(zhí)法力度和資源的投入，在內(nèi)部新設(shè)立了一個(gè)專門針對(duì)FCPA的小組，以加強(qiáng)執(zhí)法。而2011年雅芳公司的自查和對(duì)高管的處置，再次彰顯出FCPA的威力，它已經(jīng)成為一把懸在美國(guó)跨國(guó)企業(yè)頭上的利劍。另外，對(duì)第三方（發(fā)行人、代理商、顧問(wèn)等）的審查和追究力度也在不斷加強(qiáng)。
（四）將有更多的國(guó)際合作和跨境調(diào)查
雖然FCPA根據(jù)其“長(zhǎng)臂管轄”原則有權(quán)處理在美國(guó)以外的國(guó)家發(fā)生的相關(guān)違反FCPA的行為，但是如果在調(diào)查中不能獲得被調(diào)查對(duì)象的合作，政府要想獲得在國(guó)外的證據(jù)就需要外國(guó)政府的合作。特別是在早期，很多調(diào)查行動(dòng)會(huì)因?yàn)闊o(wú)法獲得外國(guó)政府的合作而停滯不前。因此，在FCPA執(zhí)行力度不斷加強(qiáng)的趨勢(shì)之下，為執(zhí)行FCPA而進(jìn)行的國(guó)際合作和跨境調(diào)查也將增加，并且可能體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是國(guó)外政府或監(jiān)管機(jī)構(gòu)的調(diào)查行為可能成為觸發(fā)美國(guó)FCPA調(diào)查的導(dǎo)火索；二是美國(guó)政府在國(guó)際合作上已經(jīng)并且將繼續(xù)得到許多外國(guó)政府的幫助；三是在經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織所制定的相關(guān)反跨國(guó)賄賂行為的公約中，有明確規(guī)定希望協(xié)定國(guó)家在這些方面給予配合，實(shí)現(xiàn)國(guó)家間的信息共享。
六、FCPA映射出中國(guó)式尷尬
由于FCPA頻頻制裁跨國(guó)企業(yè)在中國(guó)市場(chǎng)的行賄行為，FCPA才逐漸為中國(guó)商界所了解。但與此同時(shí)，FCPA也映射出中國(guó)式尷尬。
（一）尷尬一：“本土腐敗”助生“洋賄賂”
曾幾何時(shí)，跨國(guó)企業(yè)給封閉已久的中國(guó)企業(yè)帶來(lái)巨大的經(jīng)濟(jì)能量與先進(jìn)的制度元素，國(guó)際品牌與跨國(guó)企業(yè)在中國(guó)人的心目中一直有著良好的形象。但隨著西門子、朗訊、德普等這些世界著名的跨國(guó)企業(yè)在中國(guó)市場(chǎng)屢屢成為“行賄”的主體，跨國(guó)企業(yè)頭頂耀眼的光環(huán)開始黯然失色，同時(shí)中國(guó)的商業(yè)潛規(guī)則也曝光于全世界。
“洋賄賂”的產(chǎn)生，自然與行賄主體本身離不開關(guān)聯(lián)。但是，跨國(guó)企業(yè)在華所作所為并非完全由其自身所決定，其在生存與發(fā)展過(guò)程中存在一個(gè)“入鄉(xiāng)隨俗”的過(guò)程。由于跨國(guó)企業(yè)所在國(guó)的法律制度非常嚴(yán)格，行賄的道德和法律成本與風(fēng)險(xiǎn)非常高，跨國(guó)企業(yè)在其本國(guó)基本養(yǎng)成了按規(guī)則辦事的習(xí)慣。而到了各種潛規(guī)則盛行的中國(guó)，行賄并沒有多大的法律風(fēng)險(xiǎn)，學(xué)會(huì)行賄成為跨國(guó)企業(yè)本土化競(jìng)爭(zhēng)中的一本必修課程。在朗訊及德普等公司賄賂案被曝光后，當(dāng)事人均坦言：“在中國(guó)，你不賄賂根本就拿不到訂單?！北娝苤谥袊?guó)，政府公共部門控制著太多的資源，而這些權(quán)力又普遍缺乏有效約束，權(quán)力尋租便相應(yīng)而生。中國(guó)如此寬松的制度土壤，與跨國(guó)企業(yè)追逐利潤(rùn)的本性一拍即合，便很容易從而培養(yǎng)出跨國(guó)企業(yè)的行賄偏好。
（二）尷尬二：為留住外資而默許跨國(guó)企業(yè)行賄
依據(jù)屬地原則，對(duì)于跨國(guó)企業(yè)在華涉嫌行賄的行為中國(guó)也有管轄權(quán)。而且對(duì)于商業(yè)賄賂，中國(guó)似乎也不缺失制裁的法律。早在1993年，禁止商業(yè)賄賂的法律條款就寫進(jìn)了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》；1996年，國(guó)家工商總局又頒布了《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》；《刑法》也有行賄罪等規(guī)定。但是，中國(guó)執(zhí)法部門似乎對(duì)于跨國(guó)企業(yè)行賄集體沉默，凡是發(fā)生在中國(guó)并且受到FCPA制裁的跨國(guó)企業(yè)，包括西門子、朗訊、德普等公司均由美國(guó)查處并處罰。
一方面，中國(guó)的執(zhí)法部門似乎不具有調(diào)查跨國(guó)企業(yè)在華行賄行為的能力。根據(jù)SEC所公布的資料，西門子公司在中國(guó)的行賄行為，時(shí)間跨度長(zhǎng)達(dá)5年。又如美資的天津德普診斷產(chǎn)品有限公司，1991年至2002年長(zhǎng)達(dá)十多年期間向中國(guó)公立醫(yī)院醫(yī)生共計(jì)行賄約合162.3萬(wàn)美元的現(xiàn)金?？鐕?guó)企業(yè)如此行賄，中國(guó)的執(zhí)法部門卻從未發(fā)現(xiàn)，反腐執(zhí)法能力令人生疑。
另一方面，即使SEC或美國(guó)司法部已經(jīng)調(diào)查明確跨國(guó)企業(yè)在華行賄，并且跨國(guó)企業(yè)也公開承認(rèn)在華行賄，卻無(wú)任何公開的信息表明中國(guó)依照屬地管轄原則追究這些行賄的跨國(guó)企業(yè)任何法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，除了我國(guó)反商業(yè)賄賂的法律條文過(guò)于分散，立法層級(jí)不高，導(dǎo)致實(shí)踐中反商業(yè)賄賂貌似嚴(yán)厲而實(shí)則效果欠佳的客觀原因外，嚴(yán)重的“發(fā)展焦慮”，擔(dān)心外資流失有損經(jīng)濟(jì)發(fā)展或許也是重要原因之一。
但是，尷尬之處正在于此，通過(guò)默許商業(yè)賄賂而引進(jìn)來(lái)的資金雖然可以維持國(guó)家經(jīng)濟(jì)表面繁榮，卻打壓了其他資金的流入，降低競(jìng)爭(zhēng)效益，而且還破壞了自由、公平的市場(chǎng)要素，損害了國(guó)家的司法尊嚴(yán)和法治水平，可以說(shuō)得不償失。
（三）尷尬三：行賄方被罰卻不見受賄方受懲
由于FCPA只能制裁行賄方，并且由于屬地管轄地限制，FCPA對(duì)于跨國(guó)企業(yè)在華行賄的受賄方無(wú)可奈何，即受賄方應(yīng)受中國(guó)法律制裁。但是，從媒體公開的各種報(bào)道不難發(fā)現(xiàn)，被FCPA調(diào)查被制裁的跨國(guó)企業(yè)在華行賄案件基本上都有一個(gè)共同點(diǎn)：跨國(guó)企業(yè)受到了FCPA的嚴(yán)厲處罰，而受賄的中方單位及其工作人員鮮有受到中國(guó)法律的制裁。
2010年，美國(guó)司法部公布的一份文件顯示，中國(guó)國(guó)內(nèi)有19家企業(yè)卷入美國(guó)控制組件行賄案，僅大型央企或其旗下企業(yè)就超過(guò)10家。該文件還詳細(xì)披露了各家公司涉及的受賄金額及具體的受賄人名單。但對(duì)于這些已經(jīng)披露的案件，無(wú)任何公開的信息表明受賄方受到了中國(guó)法律的制裁，也未見中國(guó)的司法部門介入調(diào)查。相反，卻由各涉嫌受賄的企業(yè)自己調(diào)查并發(fā)表聲明，讓賊捉賊，結(jié)果可想而知。
對(duì)于由美國(guó)官方調(diào)查所披露出來(lái)的犯罪線索，中國(guó)本來(lái)可以按圖索驥，積極調(diào)查可能存在的受賄行為，但中國(guó)司法部門卻并不領(lǐng)美國(guó)人的情，連FCPA反腐到家門口了也仍然無(wú)動(dòng)于衷！案件查處不力的現(xiàn)實(shí)狀況和中國(guó)政府的高調(diào)反腐形成強(qiáng)烈反差，這難道不是一個(gè)莫大的尷尬與諷刺？（未完待續(xù)）●
（作者單位：上海申駿律師事務(wù)所）
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