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2017 年5月5日，上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)、寶山律師工作委員會(huì)和寶山區(qū)工商聯(lián)在上海臣苑大酒店會(huì)議室共同舉辦公司商事講壇之走進(jìn)寶山暨2017年第二期寶山律師沙龍活動(dòng)。由上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員、上海市海華永泰律師事務(wù)所蓋曉萍律師主講“股權(quán)激勵(lì)實(shí)務(wù)”。公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任徐培龍律師、委員林麗娟律師作為與談嘉賓，就股權(quán)激勵(lì)相關(guān)話題分享心得。
蓋曉萍律師就股權(quán)激勵(lì)的作用、股權(quán)激勵(lì)方案要素、股權(quán)激勵(lì)實(shí)務(wù)操作的步驟、股權(quán)激勵(lì)常見誤區(qū)等實(shí)務(wù)問題，進(jìn)行了講解。
一、股權(quán)激勵(lì)的背景
（一）股權(quán)激勵(lì)解決的問題
初創(chuàng)企業(yè)往往面臨如何留住人才的人和心等相關(guān)難題。其實(shí)人沒有本質(zhì)好壞之分，只有制度約束下的人。當(dāng)高級(jí)人才沒有公司產(chǎn)權(quán)時(shí)，由于“無產(chǎn)無恒心”，就可能出現(xiàn)各種問題。解決之道是引入“有產(chǎn)有恒心”的方式。股權(quán)激勵(lì)只是員工激勵(lì)的方式之一。
股權(quán)激勵(lì)并非舶來品。其實(shí)早在明清時(shí)期晉商就有“身股和銀股” 的提法。其中的“身股”就類似于股權(quán)激勵(lì)，既體現(xiàn)了人文關(guān)懷又有員工激勵(lì)，有利于保持產(chǎn)業(yè)的穩(wěn)定性和保密性。
（二）股權(quán)激勵(lì)的效應(yīng)
1、間接效應(yīng)
（1）對(duì)經(jīng)理人決策風(fēng)險(xiǎn)偏好的影響：執(zhí)行股權(quán)激勵(lì)后，經(jīng)營(yíng)者更樂于從事高風(fēng)險(xiǎn)、高收益的項(xiàng)目。
（2）對(duì)公司股利政策的影響：經(jīng)理層持有股票期權(quán)越多的企業(yè)越趨向于留存更多的盈余和減少現(xiàn)金股利。
（3）對(duì)盈余管理和會(huì)計(jì)造假行為的影響：股權(quán)激勵(lì)多數(shù)以財(cái)務(wù)指標(biāo)為行權(quán)或授予條件，經(jīng)營(yíng)者被賦予較高程度的股票期權(quán)時(shí)，容易通過盈余管理來操縱行權(quán)價(jià)格。
（4）對(duì)企業(yè)創(chuàng)新行為的影響：公司業(yè)績(jī)?cè)胶茫?span lang="EN-US">CEO的股權(quán)激勵(lì)對(duì)公司的研發(fā)支出正面效應(yīng)越大，高科技企業(yè)和小型企業(yè)作用尤為顯著。
2、直接效應(yīng)
（1）基于利益趨同說的正相關(guān)理論，以滬深兩市1999年數(shù)據(jù)分析顯示，公司經(jīng)營(yíng)效益與經(jīng)理層股權(quán)激勵(lì)正相關(guān)，民營(yíng)企業(yè)中作用顯著。
（2）基于壕溝效應(yīng)假說的無關(guān)論和負(fù)相關(guān)論，以美國(guó)1980年500多家公司為樣本數(shù)據(jù)分析顯示，經(jīng)營(yíng)者持股與企業(yè)價(jià)值之間不存在顯著相關(guān)關(guān)系。
（3）此外還有兩種假說相結(jié)合為基礎(chǔ)的非線性相關(guān)理論。
關(guān)于股權(quán)激勵(lì)效應(yīng)，存在“壕溝效應(yīng)假說”。當(dāng)管理層持股過高，不利于公司正向發(fā)展，外部股東對(duì)經(jīng)營(yíng)者難以監(jiān)管，可能出現(xiàn)管理層權(quán)力尋租。有關(guān)于持股區(qū)間效應(yīng)的研究顯示，董事持股在0-5%區(qū)間是正相關(guān)，5%-25%之間是負(fù)相關(guān)，大于25%再次正相關(guān)。
二、股權(quán)激勵(lì)對(duì)非上市公司的作用
上市公司、新三板公司的股權(quán)激勵(lì)方案通常限制很嚴(yán)格。本次講座主要以更具靈活性的非上市公司股權(quán)激勵(lì)方案為講解內(nèi)容，上市公司的的股權(quán)激勵(lì)方案雖有提及但不作為重點(diǎn)。
股權(quán)激勵(lì)的兩大作用包括：一是放大員工的未來價(jià)值，從雇傭制到合伙制；二是吸引優(yōu)秀人才，尤其是高層次人才。
三、股權(quán)激勵(lì)的主要法律法規(guī)依據(jù)
主要包括四類：
（一）《公司法》、《證券法》、《公司登記管理?xiàng)l例》、《合伙企業(yè)法》等法律法規(guī)。
（二）國(guó)有企業(yè)股權(quán)激勵(lì)有關(guān)規(guī)定。
（三）上市公司關(guān)于股權(quán)激勵(lì)相關(guān)法律法規(guī)及規(guī)范性法律文件。
（四）全國(guó)中小企業(yè)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)（新三板）對(duì)股權(quán)激勵(lì)的相關(guān)要求。
四、股權(quán)激勵(lì)方案的核心要素
股權(quán)激勵(lì)方案的核心要素為：定人、定股、定量、定股權(quán)來源、定資金來源、定時(shí)和定價(jià)。
（一）定人，即確定股權(quán)激勵(lì)對(duì)象
在確定股權(quán)激勵(lì)對(duì)象時(shí)，要有股權(quán)激勵(lì)對(duì)象遴選制度。股權(quán)激勵(lì)對(duì)象的選取可總結(jié)為復(fù)雜勞動(dòng)提供者。核心人才包括管理、研發(fā)、業(yè)務(wù)方向的人員都有可能成為適合的股權(quán)激勵(lì)對(duì)象。
定人三原則：1、具有潛在的人力資源尚未開發(fā)；2、工作過程的隱藏信息程度；3、有無專用性的人力資本積累。
（二）定股，即確定股權(quán)激勵(lì)模式
權(quán)益結(jié)算類：更接近股權(quán)激勵(lì)，以是否持有一定股權(quán)來確定，以持有或?qū)⒁钟衼韯澐?。特點(diǎn)是公司付出的是權(quán)益，不需要大量現(xiàn)金支出。常見類型包括股票期權(quán)、限制性股票、業(yè)績(jī)股票、員工持股計(jì)劃等。
現(xiàn)金結(jié)算類：激勵(lì)效果更明確、更直接，被激勵(lì)對(duì)象能直接拿到現(xiàn)金。特點(diǎn)是要求公司現(xiàn)金流豐富。常見類型包括股票增值權(quán)、虛擬股權(quán)計(jì)劃、業(yè)績(jī)單元、利潤(rùn)分享計(jì)劃等。
1、期權(quán)模式
公司授予激勵(lì)對(duì)象在未來一定期限內(nèi)以預(yù)先確定的行權(quán)價(jià)格和條件購(gòu)買本公司一定數(shù)量股份的權(quán)利。期權(quán)也可以理解為期股，是典型的權(quán)益類激勵(lì)方式。期權(quán)模式廣泛運(yùn)用，在新三板股權(quán)激勵(lì)最常用。股權(quán)激勵(lì)不等于期權(quán)模式，期權(quán)模式對(duì)公司管理規(guī)范化程度要求高，方案設(shè)計(jì)需要很嚴(yán)密，對(duì)很多初創(chuàng)型公司或管理不夠規(guī)范的公司并不適用。
行權(quán)三要件包括：（1）公司業(yè)績(jī)（2）等待期（3）通過考核。
行權(quán)條件成熟后，激勵(lì)對(duì)象有權(quán)選擇行權(quán)或不行權(quán)，是一種附條件的法律行為。
2、 限制性股票／股權(quán)模式
國(guó)有上市公司常用模式，通常用于成熟穩(wěn)定的公司，為了保留核心人員不被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手挖走。這種方式公司按照預(yù)先確定的條件事先授予激勵(lì)對(duì)象一定數(shù)量的公司股權(quán)，但只有預(yù)先確定條件成就后，激勵(lì)對(duì)象才可真正享有被授予的股權(quán)并從中獲益。若預(yù)先確定的條件到期不成就，公司有權(quán)將授予的股權(quán)收回。
這種方式的期限通常在5年以上，甚至10年。目的在于鎖定人員的整個(gè)黃金期，一般公司采用較少。
3、股票增值權(quán)模式
這是上市公司和新三板公司都可采用的模式。公司授予激勵(lì)對(duì)象一定時(shí)期和條件下，獲得規(guī)定數(shù)量的股權(quán)價(jià)格上升所帶來的收益的權(quán)利。這種方式對(duì)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)沒有實(shí)質(zhì)影響，激勵(lì)對(duì)象沒有真正擁有股權(quán)，主要是擁有收益權(quán)。其他的股東表決權(quán)、配股權(quán)、優(yōu)先受讓權(quán)等通常都沒有，主要是分紅權(quán)，相當(dāng)于公司對(duì)被激勵(lì)對(duì)象的分紅承諾。
這種方式的優(yōu)點(diǎn)是不影響股權(quán)結(jié)構(gòu)，不需要股東花錢買，成本壓力小，也是可以廣泛采用的方式。
4、虛擬股權(quán)模式
有些公司號(hào)稱內(nèi)部劃分多少萬股，沒有進(jìn)行股改，其實(shí)就是虛擬股權(quán)。股票增值權(quán)模式是只對(duì)增值部分有獲益的權(quán)利，虛擬股權(quán)模式是針對(duì)整個(gè)股東權(quán)益。
但實(shí)際操作中，上述方式交叉適用，因人而異。一家公司內(nèi)可能有多種方案。
（三）定量，即確定股權(quán)激勵(lì)數(shù)量
包括確定股權(quán)激勵(lì)對(duì)象個(gè)體的股權(quán)激勵(lì)數(shù)量，以及確定股權(quán)激勵(lì)對(duì)象總體的股權(quán)激勵(lì)數(shù)量。
上市公司有總量和個(gè)量的具體限制，對(duì)于非上市公司來說，股權(quán)激勵(lì)總量通常控制在10%-15%，因?yàn)橛邢挢?zé)任公司創(chuàng)業(yè)期間規(guī)模不大，比例太小則起不到激勵(lì)作用。
在定量的時(shí)候，企業(yè)處于什么期間，企業(yè)規(guī)模，本身特點(diǎn)都要考慮。
（四）定股權(quán)來源，即確定激勵(lì)股權(quán)從何而來
在做股權(quán)激勵(lì)之前需要先開股東會(huì)討論股權(quán)來源，形成股東會(huì)決議，即使是公司老板用自己的股權(quán)做股權(quán)激勵(lì)，轉(zhuǎn)讓股權(quán)也涉及到其他股東同意和放棄優(yōu)先受讓權(quán)的問題。
主要包括三類股權(quán)來源：
1、向激勵(lì)對(duì)象增發(fā)股份
很多新三板公司都通過定向增發(fā)給股權(quán)激勵(lì)對(duì)象，股權(quán)激勵(lì)本身也是給外部投資者一個(gè)利好信息。厘清股權(quán)轉(zhuǎn)讓和定向增發(fā)的區(qū)別很重要：溢價(jià)增資的定向增發(fā)溢價(jià)部分進(jìn)入公司資本公積，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式是大股東套現(xiàn)。
2、向現(xiàn)有股東回購(gòu)股份
有股權(quán)溢價(jià)問題，市場(chǎng)價(jià)格不好時(shí)，回購(gòu)容易但股權(quán)激勵(lì)吸引力不大。通常采用溢價(jià)回購(gòu)，達(dá)到借機(jī)收回股權(quán)的目的。
3、現(xiàn)有股東依法向激勵(lì)對(duì)象轉(zhuǎn)讓其持有的股權(quán)
有大股東拿出股權(quán)進(jìn)行激勵(lì)的情況，也有原股東約定好各自拿出一定比例來做股權(quán)激勵(lì)的情況。實(shí)務(wù)中通常發(fā)起人協(xié)議就先約定好一起做股權(quán)激勵(lì)，或者事先約定好大股東的90%股權(quán)中有10%是為股權(quán)激勵(lì)代持的部分。
（五）定資金來源，即確定激勵(lì)對(duì)象獲得激勵(lì)股權(quán)后的出資資金來源
資金來源通常包括以下類型：
1、激勵(lì)對(duì)象（以較低價(jià)格）實(shí)際出資；
2、先付較低價(jià)格，以年終企業(yè)應(yīng)發(fā)的獎(jiǎng)金分期繳付；
3、年終分紅抵扣股款；
4、大股東墊資；
5、大股東贈(zèng)與。
（六）定時(shí)，即確定股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的期限
對(duì)于上市公司，股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的有效期自股東大會(huì)通過之日起計(jì)算，一般不超過10年。通常期權(quán)5年以內(nèi)按時(shí)間分批行權(quán)。股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃有效期滿，上市公司不得依據(jù)該計(jì)劃再授予股權(quán)。
股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃有效期內(nèi)，每期授予的股票期權(quán)，均應(yīng)設(shè)置行權(quán)限制期和行權(quán)有效期，按設(shè)定時(shí)間表分批行權(quán)。股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃有效期內(nèi)，每期授予的限制性股票，禁售期不得低于2年。禁售期滿，根據(jù)股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃和業(yè)績(jī)目標(biāo)完成情況確定激勵(lì)對(duì)象可解鎖的股票數(shù)量。解鎖期不得低于3年，解鎖期內(nèi)原則上勻速解鎖。
一般有限責(zé)任公司則沒有這么嚴(yán)格的限制。
（七）定價(jià)，即根據(jù)公平市場(chǎng)價(jià)原則，確定股權(quán)的授予價(jià)格（行權(quán)價(jià)格）
以上市公司為例，上市公司的股權(quán)授予價(jià)格不應(yīng)低于下列價(jià)格較高者：
1、股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃草案摘要公布前一個(gè)交易日的公司標(biāo)的股票收盤價(jià)。
2、股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃草案摘要公布前30個(gè)交易日的公司標(biāo)的股票平均收盤價(jià)。
有限責(zé)任公司主要考慮凈資產(chǎn)評(píng)估價(jià)格、凈資產(chǎn)收益率等，以年度審計(jì)報(bào)告為依據(jù)。
五、股權(quán)激勵(lì)的一般步驟
（一）股東會(huì)決議進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)，確定基本原則
前期籌備通常先董事會(huì)出方案，與公司管理層溝通，律師提供咨詢意見，然后公司確定是否需要股權(quán)激勵(lì)。
確定的基本原則主要包括：1、股份來源，股東要達(dá)成一致；2、定增規(guī)模大??；3、授權(quán)董事會(huì)或是總經(jīng)理與第三方機(jī)構(gòu)做股權(quán)激勵(lì)方案。
股東會(huì)確定需要股權(quán)激勵(lì)后，再簽署股權(quán)激勵(lì)業(yè)務(wù)的律師合同，律師再進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行盡職調(diào)查。
（二）盡職調(diào)查（訪談）
通過深入細(xì)致的訪談，不僅有法律問題還涉及到心理學(xué)問題。目的在于深挖候選人的真實(shí)想法，幫助企業(yè)主判斷是否真正適合的激勵(lì)對(duì)象。訪談的設(shè)計(jì)很重要，也是設(shè)計(jì)激勵(lì)方案的基礎(chǔ)。例如公司業(yè)務(wù)人員、產(chǎn)品研發(fā)人員、公司財(cái)務(wù)三個(gè)崗位功能不同，價(jià)值不同，激勵(lì)的模式也應(yīng)當(dāng)不同。每種考核方案是否能行得通，也要與HR和戰(zhàn)略部門討論可行性及相應(yīng)指標(biāo)。
（三）確定激勵(lì)人選，制訂激勵(lì)框架
（四）與企業(yè)討論、反饋、制定完整的激勵(lì)制度
定人、定股、定時(shí)、定來源、定量、定價(jià)。
（五）宣講、培訓(xùn)股權(quán)激勵(lì)方案
通過律師的宣講培訓(xùn)更客觀和更具說服力，也可以現(xiàn)場(chǎng)解答員工的疑問。
（六）簽訂股權(quán)激勵(lì)協(xié)議，實(shí)施激勵(lì)方案
六、股權(quán)激勵(lì)對(duì)象的遴選機(jī)制和考核機(jī)制
（一）遴選機(jī)制
選人原則主要三類：
1、核心層：中流砥柱（與企業(yè)共命運(yùn)，同發(fā)展）；
2、骨干層：紅花（機(jī)會(huì)主義者，股權(quán)激勵(lì)重點(diǎn)）；
3、操作層：綠葉（僅僅是一份工作）通常不是股權(quán)激勵(lì)對(duì)象，但對(duì)于有些經(jīng)營(yíng)期限長(zhǎng)的企業(yè)，需要楷模和象征，也可以考慮選擇一兩個(gè)作為激勵(lì)對(duì)象。
（二）考核機(jī)制
1、考核對(duì)象與考核組織
2、考核指標(biāo)、考核方法及考核期限
不同崗位有不同考核方式KPI，考核點(diǎn)例如：工作業(yè)績(jī)、工作能力、工作態(tài)度、重大失誤（負(fù)面清單形式）等。
3、考核程序
沒有考核就沒有激勵(lì)，尤其是期權(quán)激勵(lì)對(duì)考核方式要求非常高。建議先找第三方機(jī)構(gòu)做完善的KPI指標(biāo)體系，之后再用期權(quán)去考核。
4、考核結(jié)果
（三）懲罰機(jī)制
股權(quán)激勵(lì)不等于股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)。股權(quán)是稀缺資源，是獎(jiǎng)勵(lì)與懲罰相結(jié)合。
（四）退出機(jī)制
退出要區(qū)分是否有主觀過錯(cuò)，進(jìn)行不同的處理，可以考慮如下方式：
1、對(duì)于合同期滿、法定退休等正常離職情況，已實(shí)現(xiàn)的激勵(lì)成果歸激勵(lì)對(duì)象所有，未實(shí)現(xiàn)部分則由企業(yè)收回。
2、對(duì)于辭職，辭退等非正常退出情況，除了未實(shí)現(xiàn)部分自動(dòng)作廢外，已實(shí)現(xiàn)部分的收益可適度打折處理。
3、對(duì)于只出勤不出力的情況，退出辦法規(guī)定。
退出的時(shí)候是否支付對(duì)價(jià)，價(jià)格如何處理？通常的做法是獲得股權(quán)時(shí)支付對(duì)價(jià)的，退出時(shí)也應(yīng)當(dāng)退還。如果是無過錯(cuò)退出，通?？梢砸鐑r(jià)回購(gòu)或保留股權(quán)。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：高 懿 北京盈科（上海）律師事務(wù)所
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