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婚姻中的愛與平等
日期：2012-01-06 作者：譚芳 吳冬 許莉 楊蕾
本期主持： 譚 芳 上海市嘉華律師事務所
嘉 賓： 吳 冬 上海市匯業(yè)律師事務所
許 莉 華東政法大學婚姻法副教授
楊 蕾 SMG 電視節(jié)目主持人
文字整理： 金 琪
譚 芳：《婚姻法司法解釋（三）》這部司法解釋自2010年11月征求意見開始，就引起了社會各界的廣泛關注和熱烈討論，短短一個月的時間，最高人民法院共收到反饋意見9974條。而2011年8月頒布和實施之后，更是引發(fā)了人們的激烈爭論。在電視、網絡、雜志等媒體上都時常能看到專業(yè)人士和普通民眾紛紛對《婚姻法司法解釋（三）》提出了各自不同的看法，其中最多的是有關男女平等的爭議。那么，今天我們就圍繞“婚姻中的愛與平等”這個主題，請三位嘉賓來談一談對這部司法解釋的看法。
愛情與財產在婚姻中應保持一種什么關系？
譚 芳：有人說，《婚姻法司法解釋（三）》將夫妻之間的經濟賬算得清清楚楚，把婚姻看成了兩個獨立個體結成的聯(lián)盟。愛情歸愛情，財產歸財產，這樣的婚姻未免太理性了。各位如何看待愛情與財產在婚姻中的關系？
吳 冬：縱觀整個《婚姻法解釋（三）》，最高人民法院還是兼顧了各方的利益，是一部相對比較公平公正的司法解釋。倒是網絡上微博上，包括很多的女權主義人士，紛紛抨擊最高院。大家應該看到，最高院的《婚姻法司法解釋（三）》中會引起較大爭議的條款已經去除，如對于和“小三”同居后的補償承諾所引出的法律問題。其實，真正的法律人對這部司法解釋并沒有很大的爭議。我在去年8月為《21世紀經濟報道》專門寫了篇題為《想象出來的不公平》的評論，由于中國的房地產市場十年來一路飆升，于是老百姓就會認為拿了房產的一方占了便宜，并且拿房產的一方肯定是男方；第二，老百姓普遍認為男的就是比女的有錢、地位高，許多女性都想釣個金龜婿。其實上述這些假設并不成立。上海、北京、深圳這些地方出現了那么多的“剩女”，就能說明現在在大城市里，從社會地位及掙錢能力來講，女性白領一點也不輸給男性白領。第三，大家要知道，立法永遠只能是解決現實的爭議問題，它只能解決如婚姻是存續(xù)還是結束、財產如何分割、小孩歸誰撫養(yǎng)等法律問題。對雙方的感情問題，家庭之間的矛盾，法律往往是無法解決的。
許 莉：感情不屬于法律規(guī)定的范疇，法律只規(guī)定權利與義務之間的關系。但法律能夠影響到男女雙方在婚姻中的利益，因此，婚姻立法應當慎重。其次，關于房產的問題，“解釋三”之所以影響比較大，是因為它是有溯及力的，對現有的婚姻關系會有潛在的影響。
比如“解釋三”中涉及的一方婚前按揭購買、婚后夫妻雙方共同還貸房屋的歸屬問題。這種情況下，不買房的一方一般在婚后很難有經濟能力再購房，實際上就失去以較低價格購買房屋的機會。如將婚前按揭房屋一律規(guī)定為購買方所有，在婚姻存續(xù)期間對另一方并無影響，但在婚姻終止時，特別是離婚時，可能就有所不公。因此，最高院在立法時也是非常慎重的，從第十條的規(guī)定可以看到，最高院用了“可以”這個詞，即“人民法院可以判決該不動產歸產權登記一方”，這意味著并非“一定”或“必須”歸購買方所有。正因如此，法官在審判實踐中要持慎重態(tài)度。
譚 芳：楊蕾在電視中專門主持有關民生類的節(jié)目，聽到了很多女性對這部立法的不同態(tài)度。你覺得用一部司法解釋來將婚姻當中的財產規(guī)定得如此清楚，對女性是否公平呢？是否過于強調了財產的地位，而忽視了愛的重要性？
楊 蕾：這部立法對男女雙方的婚姻來說利弊都有。在節(jié)目中，我們主要接觸到的是家庭糾紛，還沒有到法律的層面，所以我們在處理糾紛時通常是情感的分析比法律分析更多。一對夫妻走到了離婚那一步時絕大部分人只會為自身利益考慮。所以，法律規(guī)定明晰對男女雙方都有好處，讓大家在結婚前清楚地看到離了婚會是什么樣子。而弊處在于，如果規(guī)定得過于詳細，就會導致男女雙方在相處時對關于錢的問題小心翼翼。而特別仔細地討論這些問題其實是對感情的考驗，特別是對那些現在大學剛畢業(yè)，仍需靠父母資助才能買房子的大學生而言。來我們電視臺求助的都是弱勢方，比如像女性農民工，她們的弱勢體現在對法律的不了解，信息的不對稱，如果法院完全按照“解釋三”規(guī)定這些財產的歸屬，很容易給弱勢方造成傷害。所以我認為新婚姻法是保護強勢方的，在這一點上有點不公平。
其次，《婚姻法司法解釋（三）》是適應中國社會發(fā)展的形勢的，在中國，房地產是普通百姓家庭最大的資產，通常碰到最多的也就是分房產的問題，比如父母為子女結婚購房，離婚后所涉及的財產分割問題。還有城鎮(zhèn)戶口打工者越來越多，許多女性打工者想通過婚姻方式安身立命。這些人群是特殊的，我們很難說清楚在他們心中愛與財產的地位孰輕孰重。
“解釋三”中有關房產歸屬的條款，是否忽視了愛在婚姻中的作用，造成了一種不平等？
譚 芳：《婚姻法司法解釋（三）》第七條規(guī)定，婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，登記在出資人子女名下的，視為對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人贈與。第十條規(guī)定，一方婚前房出首付、婚后共同還貸的房產，視為一方個人財產。一些女性認為，這兩條冷冰冰的規(guī)定，完全忽視了婚姻中的愛和平等。各位怎么看？
吳 冬：首先，我部分的贊同許老師的講法，就是婚前買房的那一方可能是喪失了另行購房的機會，但男方女方都可能喪失，其實這樣說起來司法解釋并沒有不公平。另外，假設法院在判決時將房產判給擁有產權的那一方，那么根據此次司法解釋三中的條款，婚前的財產歸各自所有，而婚后的還貸部分的款項包括其增值部分，是需要給對方全額補償的。所以從這一角度來說，房產若增值了，對另一方而言不僅沒有損失，相反也是受益頗多的。
許 莉：我們說的平等一般是形式上的平等，就是法律規(guī)定的平等，男女平等就是法律不因性別而有差異規(guī)定。這一點很容易做到。但在現有的社會背景之下，堅持形式平等可能導致實質上的不平等。形式平等很容易做到，我們需要追求的是一種實質上的平等，這一點在立法上應有體現。
吳律師剛才說到增值部分給對方沒有什么不公平，但換一種情況分析就會有另一種可能。舉例來說，夫妻一方首付20%購買房屋，夫妻婚后共同償還了30%的貸款，剩下還有50%的未還貸的部分。如將房屋判歸購買方所有，50%未還貸部分由買方承擔，其增值也歸買方。在房產市場持續(xù)走高的情況下，誰買房誰就占了一個相對優(yōu)勢的地位，只要還50%的貸款，就能獲得這50%所帶來的增益。這一規(guī)定看似對男女雙方都一樣，但如果現實生活中以男方婚前按揭購房為常態(tài)，則看似平等的規(guī)定可能就會帶來事實上的不公平。
楊 蕾：我們在網絡上微博上能夠看到很多年輕女性的恐慌情緒，在中國很多時候男女是不平等的，或許對于女律師來講人格是充分獨立的，但更多的女性是處于一個弱勢的狀態(tài)。在這種情況下法官的自由裁量權是很重要的，因為離婚案件和商事案件是有很大區(qū)別的，這其實也是公眾普遍很關心的問題。從我做過的那么多節(jié)目來看，法官確實需要從很多方面的因素去考量一個離婚案件，比如是否是鉆了法律的漏洞或者是否有利用感情獲取財富等等。
婚內分割財產的條款，是否可以實現夫妻在財產權益上的平等？
譚 芳：我們來看《婚姻法司法解釋（三）》第四條的規(guī)定，夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間，可以請求分割夫妻共同財產。有人認為，這將更不利于家庭和睦，而且實現不了它的立法目的。各位怎么理解？
楊 蕾：在我們媒體工作者中，我們看到很多財富成功者，成功女性，但家庭很幸福的很少，相反我們看到恐慌的有很多。按照中國目前的形勢來看，家庭里的經濟地位就決定了家庭地位。所以在中國有些觀念是有些扭曲的，我們崇拜喬布斯，看到他寫給妻子的情書會很感動，但是男性對女性的那種尊重我們卻沒有學到。所以在中國家庭主婦的離婚是比普通婦女更悲慘的，因為夫妻雙方強弱對比更大，婦女的自尊感也比較低。當家庭婦女回到社會回到職場時，要花費比別人更多的精力，所以我認為對這些婦女是需要立法去保護的。
吳 冬：我個人認為《婚姻法司法解釋（三）》的第四條有些多此一舉。如果真的需要法院去對一個婚姻中的財產進行強制分割，那么其實這個婚姻也已經是名存實亡的，也沒有繼續(xù)存在的必要了，倒不如就讓“老娘舅”來進行調解，這樣更加合適。
許 莉：《婚姻法》規(guī)定夫妻對共有財產是有平等處理權的，這是共有權的應有之義，但現行法律對這一共有權的行使并沒有具體規(guī)定。
在現實生活中往往是強勢一方有決定權和處分權。比如我是股東，股權登記在我的名下，即使屬于夫妻共有，我也可以不經對方同意而加以處分，即通常所說的隱匿、轉移財產。當然事后你可以主張權利，但這往往已經沒有意義了。婚內析產這一條文在一定程度上為無法實際控制財產的一方提供了救濟途徑，即可以在沒有進入離婚程序之前確立自己對夫妻共有財產的控制權。
這一條文還可以解決夫妻雙方在處分共有財產時無法協(xié)商一致的問題。例如，丈夫收入很高，按照法律規(guī)定，該收入屬于夫妻共有財產。但如妻子不能實際控制財產，則事實上無法行使處分權。譬如妻子需要拿兩萬元錢給父母看病，丈夫不同意，妻子就拿不出來，此時，婚內析產這一規(guī)定可以有所幫助。
當然，確實像吳律師所說，在上述兩種情況下，婚姻關系一般也是無法維系了。但是我們都知道，特別是做律師的人都知道，離婚是需要時間的。強勢一方有個殺手锏就是不同意離婚，一直拖時間，他的財產就能完全轉移。在這種情況下，《婚姻法司法解釋（三）》的這一規(guī)定就給了弱勢方一個救濟途徑，在對方以不同意離婚來拖延時間的情況下，可以直接以對方有變賣、轉移、隱匿以及揮霍財產等行為為由要求析產。因此，我覺得這一規(guī)定本身是具有現實意義的，至于是否能充分發(fā)揮作用，還有賴于法官在司法實踐中的運用。
有關生育權的規(guī)定，是否體現了對女性的關愛和一種平等呢？
譚 芳：《婚姻法司法解釋（三）》第九條規(guī)定，夫以妻擅自中止妊娠侵犯生育權為由請求損害賠償的，人民法院不支持。這一條是否能體現對女性的關愛和一種平等呢？
吳 冬：我以前在美國讀書時，教我們的一位教授是專門研究婦女權益的，她還曾來北京參加過世界婦女大會。她就認為中國婦女結婚后能夠保留自己的姓，而美國婦女在結婚后則需要跟丈夫的姓，這讓她覺得中國婦女地位并不低。美國這幾年很多案件都涉及到婚姻中夫妻一方墮胎權的問題，甚至很多州都立法規(guī)定妻子一方不能擅自墮胎，墮胎前要讓丈夫知情，征得丈夫的同意。但中國并不是這樣，我們可以看到中國女性是享有無條件墮胎的權利的。而這次的司法解釋三也是遵循這樣的一個原則。其實應該這樣講，因為現在這個初級階段大家都更加關注財產權方面的問題，我相信隨著社會經濟的持續(xù)發(fā)展，尤其是大城市的女性，將會更加關注如生育權這種更加私人的人身權方面的問題。從這一點來講，我覺得“解釋三”是走在世界前列的。
許 莉：首先，國外對墮胎權的限制，并不是基于夫妻關系的存在，而主要是由于宗教的原因。其次，國外對墮胎權的限制，主要保護的是胎兒權利，并不是丈夫的權利?；趯θ藱嗟谋Ｕ?，作為母親就無權隨意剝奪胎兒的生命。我們國家對墮胎是沒有限制的，甚至從計劃生育的角度來講，婦女在一些情況下是必須墮胎的。這樣的差異主要是中國和西方的社會文化背景不同。所以，在中國妻子墮胎不具有違法性?！敖忉尅比倪@條規(guī)定實際上是就生育問題給了丈夫提起離婚訴訟的救濟途徑。
楊 蕾：根據我們從“老娘舅”這個節(jié)目中遇到的案例的總結，我們認為在婚前男女雙方有幾個問題是必須要考慮的，一個是對財產的態(tài)度，一個是對生育的態(tài)度，還有就是對教育的態(tài)度。如果這些問題雙方能夠解決得當，我認為組成一個美好的家庭是沒有什么很大問題的。我們的國情確實和其他國家不一樣，在離婚后女方帶孩子是占了大多數的，然而相比未婚的女性，帶孩子的離異女性是更難再婚的，因為一位中國男性很難去接受撫養(yǎng)一個非血緣關系的孩子。所以我認為生育對于一個女人的一生是很重要的事情，通過立法來保護女性生育的權利是很必要的。
一部司法解釋可以引領人們回歸愛情嗎？
譚 芳：法律是調整婚姻關系而不是調整男女情感的，各位認為，一部司法解釋真的可以引領人們回歸到愛情嗎？對于現在的80后，在選擇一段婚姻時，各位有什么忠告？
許 莉：在我看來，婚姻意味著義務和責任。步入婚姻時夫妻雙方一定要考慮清楚自己所要負的責任，慎重決定結婚。
楊 蕾：在選擇婚姻之前，男女雙方還是有必要對今后的一些問題，比如生育問題、孩子的教育和撫養(yǎng)問題、財產問題、性的問題等等達成一個共識，這對婚姻是否能夠幸福、能夠長久很重要。
吳 冬：我同意楊蕾的看法，在結婚前雙方一定要有準確的意思表示，互相達成共識，不要產生誤解和歧義，以免引起矛盾糾紛。
譚 芳：非常感謝三位嘉賓今天的參與，許莉老師更多地從法理上對有關條款進行了詳細的論證，吳冬律師根據自己出國留學的經歷對有些問題進行了中西方文化及法律規(guī)定上的一些比較，楊蕾結合自己主持民生調解節(jié)目中所接觸到的一些社會底層女性，發(fā)表了獨到的見解。雖然大家的視角不同，但是在很多問題上的理解還是有共同之處的，還有些問題由于時間的關系沒來得及展開。我們知道，還有一些普通民眾對《婚姻法司法解釋（三）》仍存在片面的理解，之前有一些媒體的宣傳也容易讓人產生一些誤讀。而我們作為法律人，或者說關心我國法治進步的普通一員，不僅有責任遵守和執(zhí)行法律，更有義務通過各種方式積極宣傳和解釋法律。但愿我們今天的討論對此能盡到一點綿薄之力，謝謝！
（本文內容根據錄音整理，為嘉賓個人觀點）
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