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2018 年10月31日， 上海律協(xié)律師學院聯(lián)合公司與商事業(yè)務研究委員會在華東政法大學長寧校區(qū)舉辦“新發(fā)展理念引領下的公司治理結構與公司法前沿問題”系列講座。 系列講座的課程之一 由上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會委員、上海市錦天城律師事務所合伙人丁峰律師主講“從幾個案例看公司章程相關條款設計的重要性”，介紹近期承辦及研究的跟公司治理有關案件和判例。
一、案例一：張國慶、周正康與江西華電電力有限責任公司公司決議撤銷糾紛
本案是經(jīng)過一審、二審、江西高院的再審案件，對于這個案子的審判結果，實務界意見不一，江西高院當時內(nèi)部也存在分歧。通常情況下，除非是最高院的指導案例，最高院的公報案例或某個地方的高院判例在實踐中并不具有普遍指導意義，某個案件裁判規(guī)則的產(chǎn)生不代表這個裁判規(guī)則具有普遍適用效力，因為每一個案件的背后通常情況下具有其特殊性，不能一概而論。
1、案件事實
2009年12月29日，華電公司及其第一大股東、法定代表人胡達為甲方，張國慶為乙方，簽訂了《股份認購協(xié)議》與《期權授予協(xié)議》，約定：華電公司向張國慶定向增發(fā)股權，在華電公司股份上市交易前，張國慶承諾其所持華電公司股份的投票與胡達保持一致。做資本市場業(yè)務的律師都很清楚，這就是最典型的“一致行動決議”。上述協(xié)議約定的事項，在2010年4月27日－28日董事會上進行了商議，于2010年6月10日形成董事會決議。同時，兩份協(xié)議的第十一條均約定“本協(xié)議經(jīng)雙方簽字后生效。”
華電公司董事會于2015年8月20日召開了2015年度第四次股東大會，就華電公司進行增資擴股的議案等事項進行了投票表決。大會根據(jù)華電公司及其第一大股東、法定代表人胡達與張國慶于2009年12月29日簽訂《期權授予協(xié)議》的約定，將張國慶所投反對票統(tǒng)計為同意票（張國慶實際投反對票，股權比例21.3889%），形成華電股東會股字（2015）第6號股東會決議，其主要內(nèi)容：股東會會議應到股東29人，實到股東11人，參會股東及受托參會人代表公司94.2708%的股權比例，符合《公司法》及江西華電電力有限責任公司章程規(guī)定。根據(jù)公司章程的規(guī)定，公司依法召開股東會會議，審議了如下事項：“一、關于對公司進行增資擴股的議案。同意占78.1595%股權比例；反對占16.1113%股權比例……”特此決議。另查明，華電公司股份至今尚未上市交易。
2、一審法院觀點
2009年12月29日，華電公司及其第一大股東、法定代表人胡達與張國慶簽訂《期權授予協(xié)議》和《股份認購協(xié)議》，落款處有張國慶、胡達簽字和華電公司公章。該二份協(xié)議是雙方當事人的真實意思表示，協(xié)議內(nèi)容未違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，并經(jīng)2010年6月10日董事會商議通過形成董事會決議，未侵害公司及其他股東的合法權益，且協(xié)議第十一條約定本協(xié)議經(jīng)雙方簽字后生效，故該二份協(xié)議合法生效，對其效力予以確認。
胡達對2015年8月20日股東大會的各項議案均投同意票。雖然張國慶對此次股東大會的各項議案均投反對票，但華電公司股東大會根據(jù)華電公司及其法定代表人胡達與張國慶于2009年12月29日簽訂《期權授予協(xié)議》，將張國慶所投反對票統(tǒng)計為同意票的行為符合雙方的約定，在《期權授予協(xié)議》未被撤銷或解除時，合同雙方當事人均應嚴格履行各自的合同義務。故本次股東大會形成股東會決議的程序符合被告《公司章程》和《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，不具有可撤銷情形。請注意，一審法院重點闡述了協(xié)議的有效性，并認為公司的計票行為符合協(xié)議的約定，僅此而已。
3、二審法院觀點
從期權授予協(xié)議、股份認購協(xié)議的簽訂情況來看，兩份協(xié)議中張國慶均自愿承諾和保證在華電公司股份上市之前，張國慶所持股份之投票與大股東胡達保持一致。該條款的目的是確保雙方行動的合意性，其重復出現(xiàn)在兩份協(xié)議中，恰恰體現(xiàn)了上述條款系雙方平等、自愿協(xié)商后作出的安排。作為完全民事行為能力人，雙方均應能預料該條款生效后所產(chǎn)生的后果。兩份協(xié)議上均有張國慶、胡達本人的簽字確認和華電公司的蓋章確認，且上述條款并不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，并經(jīng)董事會決議通過，未損害公司及其他股東的合法權益，內(nèi)容應為合法有效。張國慶、周正康上訴提出胡達不是兩份協(xié)議當事人、一致行動人條款僅存在于上市公司、只有股東個人之間才能協(xié)商對股東權進行限制的理由均無事實和法律依據(jù)，且有違誠實信用原則，不予支持。因兩份協(xié)議已明確了張國慶與胡達行動的合意性，在胡達對2015年8月20日股東大會的各項議案均投同意票情況下，張國慶投反對票系對其自身作出的承諾的違反，華電公司股東大會將張國慶所投反對票統(tǒng)計為同意票符合當時約定。對張國慶、周正康提出即便兩份協(xié)議有效，但也只能追究張國慶違約責任，而不能強行將其反對票統(tǒng)計為贊成票的上訴理由不予支持。大家可以發(fā)現(xiàn)，二審法院的觀點除了在一審法院觀點的基礎上，又增加了有違誠實信用原則這一表述。
4、再審法院觀點
上述協(xié)議是當事人真實意思表示，不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，經(jīng)董事會決議通過，未損害華電公司及其他股東合法權益，內(nèi)容合法有效，且當事人已經(jīng)實際履行了協(xié)議，張國慶應當受協(xié)議條款約束。2015年8月20日，華電公司董事會召開2015年度第四次股東大會，就華電公司進行增資擴股的議案等事項進行投票表決，胡達對股東大會的各項議案均投同意票，雖然張國慶投的是反對票，但華電公司根據(jù)《股份認購協(xié)議》和《期權授予協(xié)議》，將張國慶所投票計為同意票，形成華電股東會股字（2015）第6號股東會決議，華電公司的行為符合兩份協(xié)議的約定。張國慶主張即使兩份協(xié)議有效，也只能追究張國慶違約責任，不能強行將其反對票統(tǒng)計為贊成票的申請再審理由不能成立。大家可以發(fā)現(xiàn)，再審法院的觀點基本堅持了一二審法院的觀點，但說理是最簡單的。
5、觀點
表決權有一定的人身屬性，股東在表決有關事項時投反對票，卻被計為同意票，是否侵害其根本利益？為何公司有權強制性地改變投票結果？本委員會有律師認為，因為一致行動決議的存在，故這種做法很正常。但個人認為，司法權介入公司內(nèi)部治理時應遵循謙抑原則，通常情況應尊重公司自治，司法不應簡單介入，除非公司內(nèi)部自治行為違反了其他法律，損害他人根本利益或存在侵權事實時。本案很明顯，公司將反對票計為同意票，股東提出異議由此引發(fā)訴訟。 本案一、二審的觀點都確認協(xié)議未違反法律行政法規(guī)強制性規(guī)定，是雙方真實意思表示，合法有效，一致行動協(xié)議也是通過董事會決議的，效力方面是確認的。雖個人認為股東間的協(xié)議跟董事會沒有關系，但這也許正是法院最終認可協(xié)議效力的重要因素。例如代持協(xié)議，對其他不知情的股東不產(chǎn)生效力，也就是說股東間的內(nèi)部協(xié)議不一定對公司產(chǎn)生效力，但本案的協(xié)議是通過董事會決議認可的，對公司產(chǎn)生效力，這正是公司將反對票計為贊成票的重要依據(jù)，依據(jù)的不是協(xié)議本身而是該協(xié)議已經(jīng)公司備案通過。這里可以思考一下一審的觀點，但這個結論個人不是很贊同，雖然協(xié)議已通過公司備案，但要以此為由否定股東當時表決的意思表示很牽強。再仔細分析二審觀點，增加了兩個概念，一審的理由比較牽強，不是很飽滿，二審就比較飽滿了，在原來的基礎上做了比較完備的解釋。盡管江西高院內(nèi)部意見分歧非常大，但最終還是駁回了再審申請。一二審觀點都詳細，再審反而簡化了，法院是有考量的：2015年12月該公司股東會有一個《關于解救公司經(jīng)營危機的建議》議案，因為股東間的巨大爭議，公司已經(jīng)發(fā)生經(jīng)營危機了，這是很重要的原因，公司為何增資擴股，是要引入新股東，股權進行調(diào)整。張國慶還曾啟動過知情權糾紛，這是最典型的股東爭議案件，一旦股東發(fā)生糾紛公司時常難以為繼。若江西高院或者一二審支持了張國慶的訴求，則這家公司就無法運作下去了。所以，法院也有可能通過這個判決挽救該公司，這也是正常的，具有一定合理性的，但從法理上分析邏輯不通。雖然股東存在內(nèi)部約定，但其實對于公司最終通過法定程序召集召開董事會或股東會會議，是可以發(fā)表與原先不同的意見的，因為公司組織結構的改變不必然受協(xié)議的約束。有學者支持這個觀點，這也正是江西高院內(nèi)部分歧所在，認為這是股東固有權利，雖然有違誠實信用，但若江西高院的理論邏輯上得到支持的話，大量上市公司控股股東，實際控制人對股民的承諾是否可以強制執(zhí)行？最典型的例如樂視，因此這個問題值得思考。
一致行動協(xié)議有效，但股東表決權是股東固有權利，其在相關組織機構可以獨立表達意見，司法應予以尊重。但由于一致行動協(xié)議的存在，受其民事活動應當遵循誠實信用原則，恪守其承諾的要求，故其表決權受到限制；但若決議內(nèi)容損害其根本利益，該股東恪守承諾將違反法律或者違背公序良俗的，則其可以違反一致行動協(xié)議，投出不同于他人的表決意見。民法總則第七條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。”但同時第八條也規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗?！彼员景钢校龑徟袥Q文書中其實都忽略了一點，就是發(fā)生爭議的股東大會審議的議案的具體內(nèi)容，這非常重要，但江西高院再審的內(nèi)容中未涉及到，只提到是增資擴股事項。眾所周知，當年“寶萬之爭”中的一個重要事件，就是管理層欲引入深圳地鐵，稀釋寶能系的股份比例，以對抗寶能系的“入侵”。引入新的投資人進行增資擴股，通常會稀釋原股東股權比例，但本案是否必然稀釋股權并未提及，但一旦稀釋原股東的股權比例，原股東權利自然受到影響。假設股東的根本利益將受到損害，是否還要投贊成票？這是本案邏輯上存在問題的原因。若議案內(nèi)容確實損害了股東根本利益，則應尊重股東的真實意思。不過，法院從維系公司正常經(jīng)營的角度支持了公司方，也是合理的。另一個值得思考的案例：甲乙丙三個股東，各持股60%，30%，10%，大股東跟二股東說公司需要資金，各股東按出資比例再對公司投資，二股東不同意投資，但同意借款，三股東以為是增資，故將款項性質(zhì)注明為“增資款”，財務方面作為“其他應付款”處理。大股東也追加了投資，但由于無股東會決議，大股投入的資金也作為其他應付款處理了。若干年后股東發(fā)生爭議，二股東要求還錢，啟動了借貸糾紛的訴訟并取得勝訴，因此小股東也要求還錢，一審法院以出資款不得隨意抽回駁回訴訟請求。后二審改判，理由為增資未完成，應予返還。假設，如果此時大股東要求召開股東會會議，決議增資，二股東和小股東均不同意，這勢必與之前同意增資的承諾矛盾，根據(jù)江西高院的邏輯，小股東當初同意增資，召開股東會時即便投了反對票，也視為同意。仔細想想，解釋不通。江西高院的案例，一致行動協(xié)議也約定了上市前保持一致，倘若一直不上市，是否協(xié)議股東就必須一直受一致行動協(xié)議的約束？本案邏輯上講不通的主要原因就在于股東間的內(nèi)部約定是否足以否定股東的表決權。
6、章程設計啟示
在公司章程或相關議事規(guī)則中，可以規(guī)定關于表決權的行使，主要意思為：如果表決人的表決權受相關合法有效協(xié)議的約束，其表決權受限，則在確定決議結果時應當體現(xiàn)受限的法律后果；但若該受限違反法律或者有悖公序良俗，則表決人不受該限制，公司應當尊重表決權人的表決意見，并計入表決結果。
7、對比案例：銳奇股份控股股東前后矛盾投票案
深交所的公開譴責處分的公告：經(jīng)查明，銳奇控股股份有限公司（以下簡稱“銳奇股份”） 控股股東、實際控制人、董事長吳明廳存在以下違規(guī)行為：銳奇股份于2015年6月24日披露的《關于2015年半年度利潤分配預案的預披露公告》稱，經(jīng)銳奇股份戰(zhàn)略委員會提議，擬以2015年6月30日銳奇股份總股本為基數(shù)，向全體股東每10股轉增15股。銳奇股份戰(zhàn)略委員會5名董事及參與預案討論的另外2名董事均承諾在董事會審議時投贊成票，其中包括銳奇股份控股股東、實際控制人、董事長吳明廳。銳奇股份于2015年8月25日披露的《第三屆董事會第六次會議決議公告》稱，在針對分配預案的董事會表決中，銳奇股份全部9名董事均投了同意票，并稱：“我們認為，2015年半年度利潤分配方案與公司未來的發(fā)展規(guī)劃和成長性相匹配，符合公司實際情況”。銳奇股份于9月12日披露了《2015年第二次臨時股東大會決議公告》，2015年半年度利潤分配議案被否決，否決原因主要是吳明廳投反對票所致。銳奇股份控股股東、實際控制人、董事長吳明廳濫用控股股東權利，否決了自己提議的利潤分配方案，損害了其他投資者利益，違反了本所《創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則（2014年修訂）》第2.10條、《創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運作指引》第4.1.1條的規(guī)定。鑒于上述違規(guī)事實和情節(jié)，依據(jù)本所《創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則（2014年修訂）》第16.2條、16.3條的規(guī)定，經(jīng)本所紀律處分委員會審議通過，本所作出如下處分決定：對銳奇控股股份有限公司控股股東、實際控制人、董事長吳明廳給予公開譴責的處分。對于吳明廳的上述違規(guī)行為和本所給予的上述處分，本所將記入上市公司誠信檔案，并向社會公布。本所重申：上市公司及其股東等信息披露義務人應嚴格遵守《證券法》、《公司法》等法律法規(guī)及本所《股票上市規(guī)則》的規(guī)定，真實、準確、完整、及時、公平地履行信息披露義務。
這個案件是對同一項議案，實際控制人在董事會投贊成票，股東大會投反對票，導致股東大會決議未通過，這個案件的特點是實際控制人矛盾投票，因此公司尊重了實際控制人的表決意思。反之，如果是其他股東投反對票，公司強行計為贊成票，是否可行？江西高院的案件是公司股東間有一致行動協(xié)議，但本案有董事會決議，董事都同意贊成票，但如果董事也是小股東，如果股東大會投了反對票，那么又如何計票呢？需要思考的是，用普通大眾的思維是否說得通。實際控制人雖然受了深交所譴責，股東大會決議效力并未被否定。那么，如果是年度股東大會決議，律師法律意見如何出具呢？這是值得思考的，因此要未雨綢繆。
二、案例二：A公司股東爭議案
1、案件事實
甲、乙、丙為A公司股東，分別持有公司60%、30%、10%的股權，甲為公司執(zhí)行董事、法定代表人。公司經(jīng)營過程中，甲、乙之間發(fā)生矛盾，丙中立，因此公司重大事項均未能獲得股東會通過。之后，甲、丙達成一致意見，由甲購買丙全部股權，對此乙表示反對。甲、丙未理會乙簽署了股權轉讓協(xié)議，協(xié)議約定雙方簽字后生效。后公司在辦理工商備案過程中，工商部門要求公司提供股東會決議和章程修正案，否則不予備案。
2、思考
有限責任公司股東之間轉讓股權，導致股權比例發(fā)生變化，是否需要股東會表決？是否需要到公司登記部門備案？還是只要在公司股東名冊中變更記載，簽發(fā)新的出資證明書即可？
股東間轉讓股權涉及章程對該事項的修改不需要股東會決議，但實踐中工商部門往往會要求提供股東會決議和章程修正案。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，對于股東內(nèi)部股權轉讓無需股東會決議，但實踐中卻必須提交，章程修正案備案形式上雖未要求股東簽署，但需要法定代表人簽字，并要求股東會形成決議。通常情況下，章程修改的確是需要股東會決議的，但對于股東之間的內(nèi)部轉讓是不需要的，只要法定代表人簽字即可。公司法的很多問題是值得思考的，本人曾經(jīng)擔任上海律協(xié)證券業(yè)務研究委員會委員，4年前之所以選擇加入上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會，正是因為在辦理證券業(yè)務時碰到的很多問題恰恰都是有關公司法的問題，通過這4年在委員會內(nèi)部的交流探討，獲益匪淺。在這里，工商局就要股東會決議怎么辦？通過行政訴訟不可行，就要考慮從法理上去解釋這個問題，《公司登記管理條例》是有邏輯架構的，可從這方面去分析。
3、法條對比
《公司法》第23條：設立有限責任公司，應當具備下列條件：
(二)有符合公司章程規(guī)定的全體股東認繳的出資額；
《公司法》第25條：有限責任公司章程應當載明下列事項：
(一)公司名稱和住所；(二)公司經(jīng)營范圍；(三)公司注冊資本；(四)股東的姓名或者名稱；(五)股東的出資方式、出資額和出資時間；(六)公司的機構及其產(chǎn)生辦法、職權、議事規(guī)則；(七)公司法定代表人；(八)股東會會議認為需要規(guī)定的其他事項。
《公司登記管理條例》第9條：公司的登記事項包括：（一）名稱；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注冊資本；（五）公司類型；（六）經(jīng)營范圍；（七）營業(yè)期限；（八）有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。《公司登記管理條例》第36條：公司章程修改未涉及登記事項的，公司應當將修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登記機關備案。
注意，依照《公司法》第25條第（五）項規(guī)定，股東的出資方式、出資額和出資時間不屬于公司登記事項，《公司登記管理條例》第9條寫得很清楚，這些內(nèi)容屬于記載事項，若發(fā)生變化涉及到章程修改的，應當將修改后的章程備案。公司登記管理條例20條規(guī)定，申請設立有限責任公司，應當向公司登記機關提交公司章程；第27條規(guī)定，公司申請變更登記，應當向公司登記機關提交下列文件：公司變更登記事項涉及修改公司章程的，應當提交由公司法定代表人簽署的修改后的公司章程或者公司章程修正案；第36條規(guī)定，公司章程修改未涉及登記事項的，應當將修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登記機關備案?？梢?，《公司登記管理條例》對此做了非常嚴密的規(guī)定。股東間轉讓股權無需股東會決議，但需法人簽字形成新的章程修正案提交工商備案，按照這個邏輯向工商主張未果，只能由甲召集召開股東會會議。
4、案件進展
A公司不得已，按照工商部門要求，由甲召集，按照公司章程規(guī)定提前通知各股東召開股東會，在召集通知上寫明“審議公司章程修改”事項，但未明確公司章程修改的內(nèi)容。乙收到通知后，給A公司寫了份聲明，內(nèi)容為“由于股東會召開當天本人在外地出差，無法參加股東會。請公司明確告知章程修改的具體內(nèi)容，本人將書面表決”。A公司未予理會，正常召開股東會，表決同意丙的股權轉讓給甲，因此作出決議，并修改公司章程，由甲和丙在股東會決議和章程修正案上簽字。
5、思考：這份決議是否可撤銷
有律師認為可以撤銷，因為的確未將擬表決的內(nèi)容通知股東；有律師認為不可撤銷，若章程未規(guī)定必須將擬表決內(nèi)容明確告知股東，股東無法出席股東會會議，可以委托代理人出席，否則視為棄權；有律師認為，根據(jù)司法解釋4的規(guī)定，即便將擬表決的內(nèi)容告知股東，根據(jù)其所持表決權比例，無論投反對票還是贊成票還是棄權，均無法改變結果，股東會會議程序的輕微瑕疵無法影響決議效力。大家都知道，上市公司的議事規(guī)則通常是章程的附件，股東對于表決事項天然具有知情權，應當將表決事項告知，否則侵犯股東固有權利，程序存在瑕疵。另一個觀點：公司法已賦予股東參與股東會會議的權利，要么親自出席，要么委托代理人出席，否則視為放棄，因為相關事項進行審議時必然會讓股東知悉，股東在正常收到公司召集股東會的通知后，既不親自參加，也不委派代表參加，視為其放棄在股東會上行使股東權利。我個人同意這種觀點。
6、章程設計啟示
對于股東會會議通知內(nèi)容是否一定要在章程中規(guī)定，這取決于保護各股東權利，比較適合股權分散的情況，但對于有控股股東的情況，不建議規(guī)定，因為大股東要保持一定的控制權。由于公司法第71條第4款規(guī)定，公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。因此，對于公司股東內(nèi)部轉讓股權的，在章程中應當明確是否需要召開股東會，因內(nèi)部股權轉讓所產(chǎn)生的章程修正案只需法定代表人簽字即可，無需股東簽字。此外，對于股東會召集的通知內(nèi)容，除明確開會的具體時間、地點、審議事項外，還可以在章程中規(guī)定對于審議事項的具體內(nèi)容、背景和原因也屬于通知的內(nèi)容，以及違反該程序所產(chǎn)生的后果。
三、案例三：某中外合資企業(yè)爭議案
1、案件事實
本案表面上雖是中外合資企業(yè)股東爭議，但真正的實際控制人都是外方，外方是在境外的外籍華裔，中方是他在國內(nèi)的侄子，現(xiàn)因關系不睦發(fā)生糾紛。
Y公司為一家中外合資企業(yè)，外方和中方分別持有公司51%和49%的股權（當時國家限制外資比例）。Y公司設立時的中方公司股東是甲、乙二人，甲、乙均為中國公民。Y公司設立后，中方公司發(fā)生股權變動，新增丙、丁股東，丙、丁均為外籍人士，中方公司變?yōu)橹型夂腺Y企業(yè)，甲、乙股權比例總和下降至30%，丙、丁股權比例為70%。此外，甲、乙書面聲明，其二人所持有的30%股權為代丙持有，實際權利人是丙，丙同時為Y公司外方的實際控制人。Y公司的董事會為3人，分別為甲、丙、丁，其中丁為Y公司的董事長、法定代表人，甲為Y公司的總經(jīng)理，負責公司日常經(jīng)營。后甲乙和丙丁發(fā)生爭議，Y公司通過董事會決議免除了甲的總經(jīng)理職務，并通過訴訟取回公司公章，但未獲得公司證照。后Y公司在辦理營業(yè)執(zhí)照過程中，工商登記機關要求Y公司提供中方蓋章且由其法定代表人簽字的同意函（這并非法定必須的文件）。但是，中方公司的章程規(guī)定，該公司的董事長為法定代表人，由甲委派。因此Y公司無法取得中方公司確認同意的文件。
2、思考：中方公司是否能還原成外商獨資企業(yè)？
現(xiàn)中方公司從事的業(yè)務已經(jīng)無外資限制，Y公司從事的業(yè)務外資比例也已經(jīng)全部放開。有觀點認為，可訴訟確權；有觀點認為，代持有效，但因規(guī)避國家規(guī)定最終可能無法獲得法院支持。也有觀點認為，要分時間節(jié)點，最早外商投資企業(yè)是需要商務部審批的，若代持違反了商務部的規(guī)定，代持無效。去年10月1號新規(guī)實施之后只需備案，則協(xié)議效力應先征詢商務部門的意見，若案件發(fā)生在此之后，應為有效，故直接回答代持有效與否，要看先決條件。因此，最高院不會輕易否定代持效力，最終會征詢商務部門的意見，若商務部門同意，則會支持有效，否則不支持。最高院的精神是不會輕易因違反國家外資準入而否定代持的效力。今年5月1日中美貿(mào)易戰(zhàn)后很多行業(yè)外資取消限制，如果能夠取得商務部門的同意，本案中的Y公司是可以還原成外商獨資企業(yè)的。如果作為Y公司的律師，會提供何種建議去操作？是否通過訴訟還原？有觀點認為，訴訟可能是比較直接的方式。需要注意兩點：一是最高院對于違反外資準入的代持協(xié)議效力的認定，及對代持協(xié)議效力認定的變化，以前通常認定為無效，現(xiàn)在一般認為有效；二是由本案引發(fā)的公司章程設計的啟示。
3、章程設計啟示：
對于公司法定代表人，直接在章程中規(guī)定由誰委派，一般在股權關系明確且有控股股東的情況下適用為宜，其余情況尤其是中外合資企業(yè)或者在有代持關系的，還是建議根據(jù)公司股權結構，由股東會或董事會選舉產(chǎn)生比較好。
另外，若公司章程規(guī)定，例如一般的有限責任公司（非中外合資），就以之前所舉的60%、30%、10%股權比例的那家公司為例，假如章程規(guī)定總經(jīng)理必須由持股10%的小股東擔任，大股東是執(zhí)行董事，若現(xiàn)在大股東要將總經(jīng)理免職，是否違反公司章程？有觀點認為：章程條款產(chǎn)生矛盾，必須股東會決議修改公司章程；也有觀點認為：既然章程里約定總經(jīng)理由執(zhí)行董事任命和解聘，則執(zhí)行董事有權直接更換總經(jīng)理，無需股東會決議，因為章程已經(jīng)賦予執(zhí)行董事此項權力；還有觀點認為，章程是各方股東經(jīng)充分考量的結果，雖然授權執(zhí)行董事任命總經(jīng)理，但公司創(chuàng)立之初各股東對于總經(jīng)理已明確約定，不能輕易改變，因此應尊重股東意見，或者變更出資人。因此，這并非章程設計矛盾，或未考慮風險，而是權力相互制衡的三角架構。司法介入公司自治時，通常會按謙抑原則處理，充分考量維系公司正常經(jīng)營，按照上述一個觀點，該公司永遠無法更換總經(jīng)理。公司法和勞動法經(jīng)常發(fā)生碰撞，股東間協(xié)議與章程發(fā)生沖突如何解決？這是一個值得研究的問題。
四、總結
在公司章程中，可以規(guī)定關于表決權的行使，主要意思為：如果表決人的表決權受相關合法有效協(xié)議的約束，其表決權受限，則在確定決議結果時應當體現(xiàn)受限的法律后果；但若該受限違反法律或者有悖公序良俗，則表決人不受該限制，公司應當尊重表決權人的表決意見，并計入表決結果。
對于公司股東內(nèi)部轉讓股權的，在章程中應當明確是否需要召開股東會，因內(nèi)部股權轉讓所產(chǎn)生的章程修正案只需法定代表人簽字即可，無需股東簽字。 對于股東會召集的通知內(nèi)容，除明確開會的具體時間、地點、審議事項外，還可以在章程中規(guī)定對于審議事項的具體內(nèi)容、背景和原因也屬于通知的內(nèi)容，以及違反該程序所產(chǎn)生的后果。
對于公司法定代表人，直接在章程中規(guī)定由誰委派，一般在股權關系明確且有控股股東的情況下適用為宜，其余情況尤其是中外合資企業(yè)或者在有代持關系的，還是建議根據(jù)公司股權結構，由股東會或董事會選舉產(chǎn)生比較好。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：蘇 蕾 北京盈科（上海）律師事務所
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