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2020年12月25日，由上海市律師協(xié)會、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會指導，上海律協(xié)建設工程與基礎設施業(yè)務研究委員會、江蘇律協(xié)建筑工程與房地產法律業(yè)務委員會、浙江律協(xié)建設工程專業(yè)委員會、安徽律協(xié)建設專業(yè)委員會聯合主辦的首屆長三角建設領域熱點法律問題研討會在青松城大酒店三樓黃山廳舉行。研討會為期一天，邀請12位行業(yè)精英嘉賓，就建工領域的新法律新規(guī)定、難問題新解答、新業(yè)務新機會、新問題新思考發(fā)表主題演講，討論建設領域熱點法律問題。
第一板塊 新法律新規(guī)定
一、曹文銜：民法典建設工程疑難問題
（一）對793條的理解與適用
通過檢索目前的司法案例發(fā)現，合同無效但是工程驗收合格的，幾乎全部按照合同關于價款的約定補償承包人；承包人無權請求參照價款約定折價補償的真正含義是無權要求任何補償還是有權要求以其他方式補償，到底何為其他方式這些問題在司法實踐中需要各位同仁一起去探索思考尋找答案；對工程“合格”的理解一種觀點認為，如果合同是無效的，那么對于合同質量的約定條款也是無效的，如果約定的質量標準是高于法定標準的，在合同無效的情形下應當理解為工程質量只需要符合法定標準即可，約定標準無效；另一種理解是該處的合格需要兼具符合法定標準和約定之要求；這兩種差別理解會導致司法實踐中的結果差異。第793條與施工合同司法解釋（一）第三條第一款第（二）項有重大區(qū)別，依民法典793條的規(guī)定，如果修復后的建設工程質量沒有達到約定要求但達到了法定要求，如果發(fā)包人可以降等級使用的，按照價值使用規(guī)則是可以補償給承包人部分工程款的；如果發(fā)包人對工程在約定時就有特殊無法，而承包人未達到要求，則該工程對發(fā)包人而言就無法降等級使用，使得發(fā)包人的合同目的無法實現，則承包人請求參照合同約定來進行折價補償的一般不會被支持。
（二）工程質量合格與否的舉證責任
有觀點認為，建設工程合同的質量責任屬于過錯責任，理由或者依據是《民法典》第793、802、806條。通說認為，合同責任屬于無過錯責任，依據為第577條、第592條、第593條，尤其是593條更明顯的體現出來合同責任屬于無過錯責任。建設工程合同的質量責任屬于承包人的合同責任，應當由承包人首先承擔質量合格的證明責任，其后由發(fā)包人承擔質量不合格的反駁證明責任。在承包人未首先舉證工程質量合格時，工程質量應推定為尚未合格。承包人可以就減免工程質量責任提出合法抗辯（包括不可抗力等法定抗辯事由和責任減免的特別約定抗辯事由）。主要依據：第一，工程實體是承包人的工作成果，建工合同承包人的根本義務是完成合格工程，其質量約定是對承包人的義務約束。質量不合格首先應確認為承包人違約。質量是否合格取決于多方因素，可能是當事人一方原因，或共同原因，也可能是第三人原因，還可能是非人為原因，更可能是無法查明的原因。因此，因第三人原因導致承包人質量違約的，應適用第593條，除非法律另有規(guī)定或者合同另有約定，不免除承包人質量違約責任。第二，發(fā)包人承擔工程驗收義務的前提是，承包人自檢合格，提供自驗工程合格資料。發(fā)包人隨時檢查承包人工作質量是權利不是義務，發(fā)包人不行使中間檢查權，不能成為承包人工程質量不合格的免責或者減責抗辯的合理理由。
（三）第807條（優(yōu)先受償權）的若干基本問題
優(yōu)先受償權的權利人是否含無效合同承包人的問題，有些人認為無效合同的承包人也是有優(yōu)先受償權的；質量合格不一定是行使優(yōu)先受償權的行權條件，發(fā)包人是工程所有權人是否是優(yōu)先受償權的行權條件在實踐中也是一大疑點；優(yōu)先受償權的權利期限／行權起點因涉及到第三人利益能否協(xié)商變更，能否中斷、延長等問題都是沒有確切答案的；工程價款債權優(yōu)先受償范圍，尤其是工程總承包合同中的設計報酬、服務報酬、趕工費等打包價是否屬于工程價款也是一個問題；此外，優(yōu)先受償權能否代位行使的問題也值得探討。
（四）實際施工人權利保護條款與第465條第二款的沖突
實際施工人權利保護條款與《民法典》第465條第二款“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外”的沖突問題，現在原有的司法解釋是否需要進行修改或廢棄，目前尚未可知，需要等待后續(xù)相關解釋或規(guī)定的出臺予以確定。
此外，關于808條（適用承攬合同章有關規(guī)定），發(fā)包人有無隨時解約權？該主題涉及第787條定作人在承攬人完成工作前可以隨時解除合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。承包人是否享有拒絕交付工程權？該主題涉及第783條定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權或者有權拒絕交付，但是當事人另有約定的除外。
合同無效，工期、質量約定是否可參照的問題目前尚無共識。《民法典》第797條發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時對作業(yè)進度、質量進行檢查。
《民法典》第798條隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權請求賠償停工、窩工等損失。
《民法典》第799條第2款建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用。第646條：法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用買賣合同的有關規(guī)定。涉及第621條第三款“出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時間的限制?！?/span>
二、裘紅偉：招投標法修訂涉熱點問題
2020年8月28日，司法部向全國律協(xié)、建筑業(yè)協(xié)會等46家單位部門發(fā)函，對《中華人民共和國招標投標法（修訂草案送審稿）》定向征集意見，說明已提交國務院審議階段，今天主要以《送審稿》作為講解依據。
（一）必須招標的范圍
第三條必須招標的范圍進行了新修訂，增刪了部分內容。此次修訂對建筑市場的影響及意義主要是賦予民營企業(yè)投資項目發(fā)包自主權；簡政放權，增加“必須招標范圍”確定性。一定規(guī)模的PPP項目社會資本選擇應采用招標方式；放松政府對市場的過度管制，減少陰陽合同的發(fā)生；招標并非是選擇承包商唯一或最好方式。
（二）最低價中標
首先取消“低于成本”，這次送審稿將其變更為“可能影響履約的異常低價中標”，與國際接軌?！霸u標方法”并沒有做大的變動，《送審稿》新增了“履約驗收評價”相關規(guī)定。
（三）定標權歸屬
此問題目前爭議較大，因《招標投標法實施條例》規(guī)定依法必須進行招投標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。學界認定應當限制評標委員會的權力，要把權力還給招標人，深圳改革試點“定標權和評標權分離”。《送審稿》在這部分做了較大修改。
（四）中標通知書的效力
這部分的修改非常簡單，原來的規(guī)定為“承擔法律責任”并未明確是“違約責任”還是“締約過失責任”，這次明確了是“違約責任”，違約責任的認定問題如何判定日后會成為熱點。
（五）異議、投訴和舉報
此次新增了一章來講這部分內容，增加了行政部門的執(zhí)法權限。
（六）招標人和投標人的談判
中標通知書發(fā)出后，雙方正式合同簽署之前能否進行談判是一個爭議比較大的問題，之前的招投標法規(guī)定不得進行談判，《送審稿》的規(guī)定是可以進行談判，對談判的條件、程序、范圍進行了一定的限制。
第二板塊 難問題新解答
一、魏東：建設工程優(yōu)先受償權問題思考
建設工程價款優(yōu)先受償權在司法實踐中也是一個疑難問題，關于建設工程價款優(yōu)先受償權的法條主要有1個法條（《合同法》286條／《民法典》807條）、最高院的1個批復、1個復函、2個司法解釋。
（一）工程價款優(yōu)先受償權法律性質
工程價款優(yōu)先受償權的性質歷來充滿爭議，目前主流的觀點有：一、留置權說；二、法定抵押權說；三、法定優(yōu)先權說。魏律師表示各種觀點都有一定的道理和法理依據，他認為，我國是通過法律直接規(guī)定，傾向于法定優(yōu)先權說。
（二）工程價款優(yōu)先受償權范圍
利潤是否計算在內？從目前全國典型案例看，有的支持，有的不支持。適用《合同法》第286條裁判的，一般都是支持利潤享有工程價款優(yōu)先受償權，理由為利潤屬于“工程的價款”。而依據《批復》第3條裁判的，一般都是否定利潤享有工程價款優(yōu)先受償權，理由為利潤不屬于“實際支出的費用”。
（三）工程價款優(yōu)先受償權起算點
爭議一：是以進度款還是結算款應付款時間為起算點？
司法解釋（二）第二十二條規(guī)定自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算，該條并未明確是以進度款還是結算款之日為起算點。最高院的理解與適用“應當以最終竣工結算結算應付款時間為起算點，應為進度款支付時，合同還尚在履行期限。”
爭議二：能否以質保金付款時間作為整個工程款優(yōu)先權的起算點？
最高院：司法解釋（二）理解與適用針對二十二條：質量保修金系為保障工程質量而繳納的，不屬于本條規(guī)定應付款，因而不應以建設單位返還質量保修金的時間作為應付工程的認定時間。根據此理解；不能以質保金付款時間作為整個工程優(yōu)先權的行使起點。江蘇高院：解答第14條“建設工程價款優(yōu)先受償權起算如何確定？”工程已竣工驗收合格，但合同約定除質保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，自合同約定的工程款付款期限屆滿之日起算。江蘇高院：排除以質保金時間為起算點。（典型案例（2019）浙04民終2886號案）本案中，案涉工程于2016年12月6日經竣工驗收合格，按照合同的約定，消防工程的保修期為二年，質保期限于2018年12月5日屆滿，質保金支付期限為2019年12月5日前，現質保金的付款條件尚未成就，故石油公司現理應支付鐘星公司工程款的95%，計7022164.40元。按照《建設工程施工合同》專用條款第六條的約定，石油公司需在案涉工程總體驗收合格后，支付工程款的95%，故發(fā)包人給付工程款的日期是2016年12月6日，以此作為起算點，則鐘星公司直至2019年4月28日才主張行使工程價款優(yōu)先受償權，已經超過了法律規(guī)定的優(yōu)先權行使期限。）
（四） 實際施工人是否享有優(yōu)先受償權
按照司法解釋（二）第十七條規(guī)定、合同法第二百八十六條規(guī)定，僅有與發(fā)包人訂立合同的承包人才享有，實際施工人不享有。但可通過司法解釋（二）第二十五條規(guī)定主張，有條件享有實際施工人根據合同法第七十三條規(guī)定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。即在承包人怠于行使權利的情況下，可以提起代位權，同時主張優(yōu)先受償權，需注意代位權的行使需要具備一定的要件。（典型案例 (2020）湘民終1196號)
（五）工程價款優(yōu)先受償權主張或行使的方式
最高院并未限制，各地規(guī)定不同，司法解釋（二）并未限制主張的方式。
二、曹珊：正確依據合同條款規(guī)定通過訴訟追回工程款——某施工合同糾紛案件視為認可案件代理思路
案件難點：發(fā)包人暴露出巨大的經營風險，專業(yè)分包工程停工，項目推進陷入僵局，工程結算條件是否成就不可控。
代理思路：（1）精準理解合同條件，善用策略確保合同條件成就。我方在訴訟過程中仍然按照合同約定的履行方式向發(fā)包人報送結算報告，并在經過合同約定的除斥期間后主張對發(fā)包人產生約束力；發(fā)包人認為訴訟程序阻卻了合同條款的履行和效力，混淆了合同履行程序區(qū)別于訴訟程序的獨立性。最終，法院采納了我方觀點，認為我方在訴訟中繼續(xù)履行合同的行為是合法、有效的。這對我方最終突破“工程價款尚未結算”這一不利條件打下了堅實基礎。《合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同?！保?）準確理解合同通用條款和專用條款關于“視為”條款的體系理解，案涉施工合同通用條款中約定：“發(fā)包人收到竣工結算報告及完整的竣工結算資料后，在合同文件約定的期限內對結算報告及資料未提出意見，則視同認同。”專用條款中約定：“發(fā)包人應當在收到承包人提交的相關竣工結算報告和完整的竣工結算資料后的60天內完成審核，并提出審查意見?！睂τ趦H約定在通用條款中的涉及雙方重大權利義務的內容，一般不能直接認為雙方對此達成合意。在本案中，專用條款對審查時限和程序進行了專門約定，可見發(fā)包人對通用條款的內容知情并認可，故從體系解釋角度，應當將本案的“視為”條款認定為雙方當事人的真實意思表示。（3）關于通過合同實際履行行為對合同約定進行變更的理解。在合同實際履行過程中，5個專業(yè)分包工程已經被發(fā)包人另行直接發(fā)包，即已經被發(fā)包人通過實際履行行為調整變更為“發(fā)包人發(fā)包專業(yè)工程”，這5項暫估價專業(yè)工程已經屬于“承包范圍外的工程”，而不再屬于承包人的“承包（招標）范圍”。因此，發(fā)包人以這5項暫估價專業(yè)工程尚未完工為由主張案涉工程不具備竣工驗收條件，顯然不應予以支持。（4）發(fā)包人母公司承擔連帶責任，增強償債能力。資產公司、投資公司的法定代表人為同一人。已支付工程款中亦有相當部分款項為投資公司直接支付。投資公司提交的證據存在疑點，不足以證明資產公司的財產獨立于投資公司。承包人就其主張?zhí)峤黄髽I(yè)信息查詢單、員工名片、民事判決書等證據予以佐證。最終，法院依據《公司法》第六十三條的規(guī)定，采納了我方觀點，投資公司對于資產公司在本案中的債務承擔連帶責任。
視為認可竣工結算文件條款的適用條件：財政部、原建設部發(fā)布《建設工程價款結算暫行辦法》（財建〔2004〕369號）第16條第一款、住建部頒發(fā)《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第11.3.4項、《民法典》第140條。《建設工程價款結算暫行辦法》、 《建設工程工程量清單計價規(guī)范》代表了我國建設領域行政主管部門的意見，但因文件規(guī)定的法律層級太低，事實上無法構成一個有效的沉默條款法律規(guī)定，對發(fā)包人并無法律約束力?！妒┕ず贤痉ń忉專ㄒ唬返诙畻l、最高院《關于如何理解和適用最高人民法院<關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條>的復函》適用該司法解釋第二十條的前提條件是當事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，則視為認可竣工結算文件?！督ㄔO工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第14.4.2條第（1）款，僅是通用條款有規(guī)定，還不能認定當事人之間有逾期答復視為認可的意思表示。當事人應當在專用條款抑或專門協(xié)議中作出明確約定，才可以認為是《施工合同司法解釋（一）》第二十條規(guī)定的“當事人約定”。
針對“視為認可”條款的適用，有如下幾點建議：對發(fā)包人而言，如果采用《施工合同（示范文本）》，在專用條款中明確排除“視為認可”規(guī)定；僅僅約定“發(fā)包人在收到承包人提交竣工結算申請書后**天內完成審核或者提出異議”；盡量引導承包人以其行為表明推翻“視為發(fā)包人認可承包人提交的竣工結算價款”。對承包人而言，在專用條款中對通用條款中“視為認可”規(guī)定進行細化；明確訂明“發(fā)包人在收到承包人提交竣工結算申請書后**天內未完成審核且未提出異議的，視為發(fā)包人認可承包人提交的竣工結算價款”；不再與發(fā)包人協(xié)商或簽定有關工程結算價款的任何文件，也不要同意發(fā)包人提出委托第三方鑒定等推翻“視為認可”的擬制事實。
三、王先偉：工程造價鑒定代理體會
當前普遍存在的問題：鑒定人將法律問題混淆為專業(yè)問題（例如文件解釋、簽證手續(xù)、施工范圍、風險范圍），容易誤導裁判者、以鑒代審現象嚴重。訴訟代理人以案件事實、有利證據、法律依據為導向。當前普遍存在的問題：不了解工程行業(yè)規(guī)范、未將造價問題轉換為法律問題。案件裁判者以法律事實、優(yōu)勢證據、法律依據為導向。當前普遍存在的問題：不了解工程行業(yè)規(guī)范、不區(qū)分造價專業(yè)問題與法律問題、無法確定鑒定原則和依據。
四、李淑君：工程還款擔保風險探討
（一）伴隨2018年《司法解釋》出臺后，涉及夫妻共同債務案件申請再審及發(fā)回重審的比率大幅度提高
經過檢索得知，目前再審案件裁判觀點：2018年2月7日頒發(fā)的《最高人民法院關于辦理涉夫妻債務糾紛案件有關工作的通知 》規(guī)定：正在審理的一審、二審案件，適用《解釋》的規(guī)定；已經終審的案件，甄別時應當嚴格把握認定事實不清、適用法律錯誤、結果明顯不公的標準。
（二）配偶作為工程還款共同承擔方的風險點及注意事項
對于已形成訴訟的，訴訟中夫妻一方作為另一方代理人的情形：（1）尚未審結案件。建議要求法院通知夫妻另一方到庭或到法院親自確認授權。（2）已審結案件尚未執(zhí)行完畢，建議要求執(zhí)行法官要求夫妻雙方到法院談話，而不能僅僅由夫妻一方代表另一方到法院。對于未形成訴訟已發(fā)生的債務，夫妻只有一方作為債務人或擔保人簽字，另一方未簽字的情形。建筑企業(yè)對于之前沒有配偶簽字的已形成的欠款，要求債務人或擔保人及其配偶作為共同還款人或擔保人另行簽訂補充協(xié)議，明確增加配偶為共同還款人或擔保人。對于新發(fā)生的債務承擔或擔保人情形，要求配偶“共債共簽”。簽約時須審查相應身份證明材料，必要時去相關部門核實配偶的身份情況及婚姻情況。
（三）關于夫妻共同債務認定的標準
該規(guī)定全國層面暫無統(tǒng)一標準，可參考《江蘇省高院家事糾紛案件審理指南（婚姻家庭部分）》第48條規(guī)定“以下情形可以作為認定債務用于“夫妻共同生活、共同生產經營”的考量因素：（1）舉債期間家庭購置大宗財產或者存在大額開支情形，夫妻雙方無法說明資金來源的；（2）舉債用于夫妻雙方共同從事的生產經營事項的；（3）舉債用于債務人單方從事的生產經營事項，但債務人配偶從生產經營中受益的?！暗?9條第四款規(guī)定“夫妻一方作為一人有限責任公司的股東在婚姻關系存續(xù)期間以個人名義借款用于公司或者為公司借款提供擔保，如果債務人配偶參與生產經營或者從生產經營中受益的，該借款或者擔保債務應當認定為夫妻共同債務?！?/span>
第三板塊 新業(yè)務新機會
一、周吉高：當前建設領域糾紛熱點及對律師提出的要求
（一）數量多、標的額大的現狀及應對策略
根據Alpha數據庫已公開的建設工程訴訟案例，近五年建設工程糾紛案件數量，2015年為125239件，2016年為174418件，2017年為262765件，2018年為312456件，2020年為422829件，呈大幅上升趨勢。
【策略建議】1、謹慎承接業(yè)務；2、工作重心轉移，加強合規(guī)、風險控制工作；3、評估法務力量，企業(yè)應配備更多專業(yè)的法務人員；4、律師精誠合作。
（二）新型案件及應對策略
1、BT合同糾紛
【案例】某BT項目的結算協(xié)議約定以財政評審結論作為依據，且不得推翻。
2、PPP項目糾紛
在該類型糾紛下，存在以下問題值得大家研究：
社會投資人、施工單位對建設工程是否享有優(yōu)先權？
實施機構的項目，施工合同由施工單位與項目公司簽訂，若主張優(yōu)先權，合同相對性如何突破？
政府投資項目、公共利益的項目是否可以拍賣/變賣？
PPP項目下優(yōu)先權的性質？是否可以就政府付費享有優(yōu)先權？
3、EPC合同糾紛
【案例】三無工程（強制執(zhí)行無法變價），如何論證享有股權的質權？
周律師提到可在工程結算后通過簽訂補充協(xié)議的形式，在補充協(xié)議中約定股權質押的內容，因補充協(xié)議具有獨立性，可借此實現股權的質押。
（三）疑難復雜案件及應對策略
1、傳統(tǒng)疑難復雜（建設工程合同關系）
司法審價報告如何質證？不利的鑒定報告如何推翻？
【核心方法】
1）工程造價司法鑒定中審判權的行使（防止以鑒代審）；
2）從鑒定機構資質、鑒定程序、鑒定依據等角度申請重新鑒定/補充鑒定；
3）專家輔助人出庭發(fā)問、對質。
2、新型疑難復雜（建設工程合同關系）
如何確認工程價款的結算依據（權利義務關系的確定）？
（1）必須招標項目下的“黑白合同”；
（2）非必須招標項目下的“黑白合同”；
（3）未經招投標，但存在“黑白合同”；
（4）經過招投標，并簽訂一份合同，但價款約定與招投標不一致。
特殊情形下優(yōu)先權如何主張？
【問題研究】
（1）在建工程轉讓了是否仍可享有優(yōu)先權？
（2）工程款債權轉讓，優(yōu)先權是否一并轉讓？
（3）工程款優(yōu)先權的性質如何？民法典債權篇建設工程合同章能找到答案嗎？
解除合同/退場/竣工驗收備案/提供資料+已完工程結算
【問題研究】如何應對？
1）提起反訴，合并審理；
2）從業(yè)主直接發(fā)包工程角度突破；
3）行使先履行抗辯權。
3、多種法律關系交叉
1）BT、施工合同、質押等多重法律關系
2）當事人涉及破產
【問題研究】
（1）同意重整有何后果？
（2）合并重整能否成立？
4、多重訴訟程序交叉
1）民刑交叉
2）第三人撤銷之訴、執(zhí)行異議之訴、申請再審的關系及選擇
3）協(xié)執(zhí)所涉法律程序
5、事實認定疑難復雜
（四）對律師提出的要求：研究，沒有研究，就沒有有效的代理
“4+1”代理法（要求）：事實認定、法律適用、邏輯梳理、精準的表達+斗智斗勇。
二、韓如波：EPC項目法律服務探討
（一）工程總承包模式業(yè)主資料或要求錯誤的風險分配國內外的差異
根據住建部和國家工商總局的《建設項目工程總承包合同示范文本》（GF-2020-0216）“1.12 《發(fā)包人要求》和基礎資料中的錯誤”條款與FIDIC中對比由此可以看出，FIDIC是親業(yè)主的合同，而DB是親承包方的合同。
（二）工程總承包模式下設計或施工單位再專業(yè)分包的效力
某案例中法院經審理認為：“因《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款明確禁止分包單位將其承包的工程再分包，上訴人中石化建公司作為具備相應資質條件的分包方將其承包的工程再分包，違反了法律的強制性規(guī)定，故依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項之規(guī)定，上訴人中石化建公司與被上訴人江蘇鑫鵬公司徐州分公司之間簽訂的《工程承包合同》無效?！?/span>
（三）政府投資項目規(guī)避發(fā)包階段和墊資的法律風險
《政府投資條例》第十一條：投資主管部門或者其他有關部門應當根據國民經濟和社會發(fā)展規(guī)劃、相關領域專項規(guī)劃、產業(yè)政策等，從下列方面對政府投資項目進行審查，作出是否批準的決定：
1、項目建議書提出的項目建設的必要性；
2、可行性研究報告分析的項目的技術經濟可行性、社會效益以及項目資金等主要建設條件的落實情況；
3、初步設計及其提出的投資概算是否符合可行性研究報告批復以及國家有關標準和規(guī)范的要求；
4、依照法律、行政法規(guī)和國家有關規(guī)定應當審查的其他事項。
《政府投資條例》第二十二條：政府投資項目所需資金應當按照國家有關規(guī)定確保落實到位。
政府投資項目不得由施工單位墊資建設。
《房屋建筑與市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第七條：建設單位應當在發(fā)包前完成項目審批、核準或者備案程序。采用工程總承包方式的企業(yè)投資項目，應當在核準或者備案后進行工程總承包項目發(fā)包。
采用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應當在初步設計審批完成后進行工程總承包項目發(fā)包；其中，按照國家有關規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應當在完成相應的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包。
《房屋建筑與市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第二十六條：建設單位和工程總承包單位應當加強設計、施工等環(huán)節(jié)管理，確保建設地點、建設規(guī)模、建設內容等符合項目審批、核準、備案要求。
政府投資項目所需資金應當按照國家有關規(guī)定確保落實到位，不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設。政府投資項目建設投資原則上不得超過經核定的投資概算。
綜上，承包商應高度關注政府投資項目被包裝成企業(yè)投資項目進而采取F+EPC規(guī)避墊資的風險。
（四）聯合體連帶責任之爭
對下連帶責任爭議案例
（2015）川民終字第664號
法院審理后認為：關于華硅公司與唐勇、王善池簽訂的《土建工程施工承包合同》是否約束貴冶公司、川冶設計院的問題。同樣基于《聯合體協(xié)議書》的約定，華硅公司與唐勇、王善池簽訂案涉工程施工合同,其代表的仍然是由華硅公司、川冶設計院、貴冶公司所組成的“聯合體”，其法律后果理應由“聯合體”承擔。
（2016）鄂09民終1114號
法院審理后認為：按照合同的相對性原則，合肥未來公司和中國移動大悟公司不是施工合同的當事人，不享有合同權利亦不承擔合同義務。聯合體協(xié)議書約定深圳安芯公司、合肥未來公司、中國移動大悟公司在法律上承擔連帶責任是深圳安芯公司、合肥未來公司、中國移動大悟公司對其權利義務的內部約定，振源公司并非聯合體協(xié)議的簽約當事人，不能將振源公司不是當事人的有關合同約定適用于振源公司。
3、示范文本
住建部和國家工商總局的《建設項目工程總承包合同示范文本》（GF-2020-0216）
2011版合同中并無聯合體具體內容體現，令聯合體在實踐中面臨復雜而嚴峻的法律問題。新版合同在[4.6聯合體]條款及相關條款中對聯合體應當明確的事項進行了指引，例如簽訂聯合體協(xié)議作為合同附件，以及在專用條款中約定聯合體各成員的分工、費用收取、發(fā)票開具、履約擔保提交等事項。便于合同雙方在專用條款及聯合體協(xié)議中就相關事項結合項目實際情況進一步約定，對聯合體模式承接工程起到一定的規(guī)范作用。
（五）結束語
工程總承包模式下的資質要求、價格形式、風險范圍、獨立保函、“背靠背”付款制度、不合理壓縮工期、農民工工資支付等熱點和難點問題，也提請大家一并關注。
三、崔德高：PPP工程結算難點探討
（一）結算難之問題本源
1、結算難之觀念問題：
SPV公司結算意愿強，而政府方結算意愿弱，對政府方而言，結算完就要付錢，不結算/延遲結算就是最后一道緩沖帶?，F有法律法規(guī)的震懾力不足，不推結算的后果幾乎沒有，政府方違約成本極低。SPV公司/社會資本傳統(tǒng)觀念認為，可以向政府方提要求，但是不能掀桌子，雙方長期處于斗而不破的狀態(tài)。且在項目實施過程中，SPV公司/社會資本一心只要趕進度，而忽略了過程中的證據保留，只期待以后通過公關手段獲得結算確認。
相關政策規(guī)定：
工業(yè)和信息化部《及時支付中小企業(yè)款項管理辦法（征求意見稿）》：“國家機關、事業(yè)單位和大型企業(yè)從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務的，應當在30日內付款；合同另有約定的，最長不得超過60日，逾期應支付利息。未作約定的，按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率的1.5倍支付利息”，“不得以審計作為支付中小企業(yè)款項的條件，不得以審計結果作為結算依據”。
住房和城鄉(xiāng)建設部辦公廳《關于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業(yè)開復工工作的通知》（建辦市[2020]5號）：“規(guī)范工程價款結算，政府和國有投資工程不得以審計機關的審計結論作為工程結算依據，建設單位不得以未完成決算審計為由，拒絕或拖延辦理工程結算和工程款支付”。
然而，絕大部分《PPP項目合同》約定以審計結果為準！而審計的概念本身并不明確，實踐中存在內審、跟審、行政審等各種審計，大家的觀念問題短期難以改變。
2、結算難之技術問題：
結算文件需要滿足六項要求，分別為：1、程序合規(guī)；2、依據充分；3、證據完整；4、數據詳實；5、計算清晰；6、簽字有效。
然而實踐中往往存在下列問題：計價標準未明確；計價標準約定不清；計價方式約定前后矛盾；詢價、認質認價程序不明；調價方式約定不明；變更簽證程序復雜，或與地方政策違背；審計不落實；程序不履行；無授權導致簽字無效。
（二）意見與建議
要解決結算難的問題，根本方法是要改變觀念，敬畏規(guī)則。短期辦法，可以通過制定標準化、程式化的操作規(guī)程、管理體系等，嚴格按照程序規(guī)定辦事。政策方面也要跟進，例如加強過程結算。
（三）律師業(yè)務相關
1、熟悉問題本源：短期內，建設工程單位不會改變觀念、政府方也不會。
2、傳道授業(yè)解惑：就結算難的難點，向企業(yè)灌輸解決之道，法律意識和證據鏈思維是不二法門。
3、結算成果審定：變更簽證是否證據鏈完整？是否可以零審減？
4、爭議糾紛處理：合同約定不明、前后矛盾等情況的處理；專家評議。
5、補充協(xié)議業(yè)務：不僅結算，擴散范圍，針對合同管理的相關業(yè)務。
6、常規(guī)法律顧問服務、專項法律顧問服務、跟蹤審計相關服務等：業(yè)務就在實踐中；社會需要什么，我們就提供什么！
三、汪金敏：過程結算談判服務體會
（一）過程結算談判案例
浙江某房建項目結算談判實例：（略過）
因種種原因，工程竣工時間比計劃工期遲延近1年，施工成本大幅增加，雙方陷入結算僵局。律師介入后，通過模擬還原自土方開挖至結構封頂的施工全過程時間節(jié)點，通過與計劃節(jié)點比較，計算窩工和趕工天數；全面整理合同文件、技術方案、會議紀要、往來函件，找準樁基偏差、海水倒灌等導致工期拖延的原因和責任，抓住竣工驗收備案及甲指分包等開發(fā)商痛點，建立談判優(yōu)勢地位，最終順利促成總承包人與開發(fā)商簽訂結算協(xié)議，實現超出總承包人預期2000萬、開發(fā)商提前付款、以保函替換保修金的結算談判結果。
（二）發(fā)生結算糾紛時竣工驗收備案處理原則
對因結算糾紛造成竣工驗收備案的，如竣工結算糾紛的原因屬于發(fā)包人不執(zhí)行合同約定，惡意拖延結算辦理時間的，由發(fā)包人承擔無法辦理竣工驗收備案帶來的法律責任；如竣工結算糾紛的原因屬于承包人不執(zhí)行合同約定，惡意拖延結算辦理時間的，由承包人承擔相應的法律責任。
對因竣工結算糾紛造成竣工驗收備案時無法提供《四川省工程竣工結算文件備案表》而不能完成竣工驗收備案，造成無過錯第三方合法權益受到侵害或影響公共利益時，可區(qū)分不同情況按以下原則處理：
對通過調解發(fā)承包雙方達成竣工結算糾紛解決方案的，可憑雙方簽字認可的竣工結算糾紛解決方案，先辦理竣工驗收備案，再完善竣工結算備案手續(xù)。
對竣工結算爭議金額占工程總造價比例不超過10%，且發(fā)承包雙方暫時無法協(xié)商達成一致的，發(fā)承包雙方可先就無爭議部分予以認定后，先辦理竣工驗收備案，再完善竣工結算文件備案手續(xù)。
對竣工結算爭議已進入仲裁或訴訟法定程序，且仲裁機構或法院已委托進行造價司法鑒定的，可先辦理竣工驗收備案，再完善竣工結算文件備案手續(xù)。
第四板塊 新問題新思考
一、李樂敏：承包人破產時實際施工人保護問題
（一）實際施工人在不同承包模式下的法律地位
1、在非法轉包、違法分包關系下，轉包承包人、違法分包人作為實際施工人與建筑施工企業(yè)之間是平等主體，轉包承包人、分包人均可以就全部工程款向建筑施工企業(yè)主張權利。
2、借用資質關系下，掛靠人作為實際施工人與建筑施工企業(yè)之間也是平等主體，雙方成立的是資質借用關系，在發(fā)包人未支付工程價款的情況下，實際工人無權向建筑施工企業(yè)要求支付該部分款項，雙方之間不存在工程款支付債權債務關系。
（二）《建設工程司法解釋二》對實際施工人權利主張的影響
1、限制優(yōu)先受償權的行使主體
除與發(fā)包人訂立施工合同的承包人之外，其他主體均不再享有優(yōu)先受償權，如勘察人、設計人、實際施工人、次承包人、合法的分包人。因此，從2019年2月1日起，實際施工人從立法上喪失了工程價款優(yōu)先受償權制度的保護。
轉包、違法分包均被法律明確禁止，如果再賦予實際施工人以建設工程價款優(yōu)先受償權，有可能對建設工程市場秩序產生負面導向作用。
2、承包人約定放棄建設工程價款優(yōu)先受償權問題
發(fā)包人和承包人原則上可以自由協(xié)商約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權的行使，但可能引誘發(fā)包人利用自己的優(yōu)勢地位，強制要求承包人接受放棄或限制優(yōu)先受償權行使的條款，如果雙方的約定損害到建筑工人利益，有關放棄或者限制權利行使的約定無效。
4、明確實際施工人代位權制度
受代位權制度規(guī)定的限制：
第一，代位權制度僅適用于非法轉包、違法分包情形下的實際施工人，同樣不適用于借用資質的實際施工人。
第二，代位權制度不適用于建筑施工企業(yè)破產的情形（代位權行使的標的是債務人對次債務人的債權）。
小結：
《建設工程司法解釋二》對實際施工人權利保護的變化：
第一，限制了借用資質的實際施工人向發(fā)包人主張權利；
第二，明確了建筑施工企業(yè)可以放棄工程價款優(yōu)先受償權；
第三，明確了實際施工人不享有工程價款優(yōu)先受償權；
第四、增加了非法轉包、違法分包實際施工人的代位權制度。
（三）《建設工程司法解釋二》出臺前建筑施工企業(yè)破產時對實際施工人工程款債權的慣常做法
建筑施工企業(yè)破產狀態(tài)下，對于實際施工人而言，面臨特殊的困局，按照不同工程施工結算階段的情況，主要分為建筑施工企業(yè)與建設單位已完成結算，且工程款已經付清；建設單位未付清工程款情況下，實際施工人該如何主張權利？
因為大量實際施工人的存在，如果貿然將所有工程款均納入破產財產，則對于破產程序的順利推進不利，很可能引發(fā)群體性事件，影響社會穩(wěn)定。因此，在這種背景考慮下，管理人往往將實際施工人施工的工程項目的工程款單獨剝離出來，在扣除破產企業(yè)應收的管理費后全額支付給實際施工人，而將扣留的管理費納入破產財產，進入破產分配。
（四）破產程序下，對實際施工人工程款債權主張的建議
鑒于《建設工程司法解釋二》對實際施工人權利的影響，管理人在辦理建筑企業(yè)破產案件過程中，針對尚未完成結算的工程或者雖已完成造價決算，但發(fā)包人未付清工程款的工程項目，應當結合《建設工程司法解釋二》的新規(guī)和《企業(yè)破產法》第二十五條關于管理人履職的規(guī)定做出相應的調整。
1、實際施工人的工程款是否屬于破產財產
1）非法轉包、違法分包情形
在實際施工人向施工企業(yè)主張權利的情況下，工程款應當為破產財產。
2）資質借用情形
對該部分掛靠施工工程，管理人原則上沒有權利進行工程價款的結算或主張權利，工程款不應當認定為破產財產。
2、對實際施工人債權主張的建議
1）非法轉包、違法分包情形：
（1）如果建筑施工企業(yè)進入破產程序前，建筑施工企業(yè)已經以自己的名義向發(fā)包人起訴主張工程款，但尚未作出生效判決，那么進入破產程序后，考慮到實際施工人可以依據《建設工程司法解釋二》第二十四條的規(guī)定向發(fā)包人主張權利，建議實際施工人直接以有獨立請求權第三人的身份參與前述建設工程施工合同案件的審理中，以有獨三的身份向發(fā)包人主張工程款債權，請求法院直接判令發(fā)包人將其實際施工完成部分工程欠款支付給實際施工人。
（2）如果進入破產程序前，已經有生效裁判文書，判令發(fā)包人向建筑施工企業(yè)支付工程欠款，則進入破產程序后，實際施工人是否可以根據《民事訴訟》第五十六條第三款的規(guī)定，向作出生效裁判文書的法院申請第三人撤銷之訴，實踐中有不同做法，不一定得到支持。
（3）如果建筑施工企業(yè)進入破產程序前，實際施工人依據《合同法》第七十三條的規(guī)定，代位向發(fā)包人主張權利的，進入破產程序后，可以建議法院裁定駁回其起訴后，再行根據《建設工程司法解釋二》第二十四條的規(guī)定，向發(fā)包人主張在欠付工程款的范圍內承擔責任。
（4）如果建筑施工企業(yè)進入破產程序時，相應訴訟尚未啟動，建議實際施工人直接按照二十四條的規(guī)定，向發(fā)包人主張權利。
（5）如果建筑施工企業(yè)進入破產程序時，工程處于正常施工情況，且已決定繼續(xù)履行的合同，發(fā)包方支付給施工企業(yè)的后續(xù)工程款扣除相關規(guī)費、管理費后相當于作為共益?zhèn)鶆沼晒芾砣酥苯又Ц督o實際施工人。
2）資質借用情形：
（1）對已經進行民事訴訟、仲裁程序的影響
借用資質情形下已經以破產企業(yè)名義提起的訴訟，管理人沒有權利與義務繼續(xù)參與訴訟。理由如下：
第一、管理人履職的前提是合法。
第二、管理人履職的范圍限于破產財產。
建議：管理人應當向人民法院進行匯報，披露該工程項目的掛靠事實，相應的財產權利歸實際施工人享有，由人民法院依據原告主體不適格為由駁回起訴。
（2）進入破產程序前，已有生效法律文書判令發(fā)包人向施工企業(yè)支付工程款，進入破產企業(yè)后經調查核實，確實存在掛靠關系的，則將工程款的權利歸屬于掛靠人。
（3）進入破產程序后，尚未訴訟的處理
第一種情形下，發(fā)包人明知實際施工人借用被掛靠單位的資質，與其簽訂《建設工程施工合同》，并在此后的履行行為中履行了相應的合同權利義務，此時，發(fā)包人與實際施工人之間事實上建立了建設工程施工合同關系，實際施工人有權向發(fā)包人直接主張權利。
第二種情形下，發(fā)包人不知道實際施工人與被掛靠單位之間的掛靠關系，此時，實際施工人不能直接向發(fā)包人主張權利，因為雙方之間不存在合同關系。此時，我們建議由管理人向債權人會議進行匯報，明確相關工程項目屬于掛靠，工程余款依法不屬于破產財產，獲得債權人的同意后，通過債權轉讓形式轉讓給實際施工人，并通知發(fā)包人。由實際施工人直接向發(fā)包人主張權利。
（4）進入破產程序后，工程尚處于正常施工情況，且已決定繼續(xù)履行，發(fā)包方支付給施工企業(yè)的后續(xù)工程款扣除相關規(guī)費、管理費后相當于作為共益?zhèn)鶆沼晒芾砣酥苯又Ц督o實際施工人。
3、發(fā)包人也破產的極端情形
1）根據《建設工程司法解釋二》第二十二條規(guī)定，審查發(fā)包人欠付工程款是否超過六個月，如果尚未超過六個月期間，盡快啟動向發(fā)包人的工程款給付請求之訴，并同時主張工程價款優(yōu)先受償權。
2）未完工的合同解除，完成工程價款的結算。當然，要對實際施工人的身份進行相應的區(qū)分。
二、楊振裕：從兩起建設工程施工合同的糾紛保全談審慎提起訴訟保全
（一）案件簡介
施工方起訴開發(fā)商3900萬元，內含1560萬違約金。經中院一審、高院終審，確認拖欠工程款293萬元。訴訟保全申請保全3900萬元，經審查后的實封為6709.49萬元。
一審告知超額查封，施工方堅決不肯改變訴訟保全。二審終審后，施工方仍未及時解封，二審確認有過失。
開發(fā)商起訴施工方及擔保方，要求索賠損失1800余萬元，中院一審，高院二審，最高院駁回請求，均認為無事實依據證明施工方和擔保方有惡意保全和惡意訴訟。
省高檢提起抗訴。
（二）事實與教訓
申請財產保全有否違法性，有否主觀上的過錯，該不該承擔損害賠償責任。
對保險公司是否要承擔連帶賠償責任，也是敲響了一記警鐘。
第五板塊 圓桌沙龍：2021年長三角建設律師的機遇與挑戰(zhàn)
討論嘉賓周吉高、李樂敏、魏東、汪金敏、韓如波就該問題各抒己見，總體均認為機遇大于挑戰(zhàn)，因為挑戰(zhàn)同樣能帶來更多的機遇，律師應當練好基本功，提高自己的專業(yè)水平與價值，順勢而為，使自己能夠滿足市場的需求。
滬公網安備 31010402007129號
