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第一章 擔?？倓t
第一節(jié) 目的與適用
第二節(jié) 擔保方案
第三節(jié) 合同的審查
第四節(jié) 合同訂立后的事務
第五節(jié) 追償權
第二章 保證擔保
第一節(jié) 保證和保證人
第二節(jié) 保證合同和保證方式
第三節(jié) 保證責任
第四節(jié) 保證期間和保證訴訟時效
第五節(jié) 最高額保證
第六節(jié) 保證擔保的訴訟
第三章 抵押
第一節(jié) 抵押合同
第二節(jié) 抵押人及抵押物
第三節(jié) 抵押登記
第四節(jié) 抵押權的效力
第五節(jié) 抵押權的次序
第六節(jié) 抵押權的實現(xiàn)
第七節(jié) 最高額抵押
第四章 質押
第一節(jié) 動產質押
第二節(jié) 出口退稅賬戶質押
第三節(jié) 應收賬款質押擔保
第四節(jié) 交通規(guī)費收入質押擔保
第五節(jié) 票據質押擔保
第六節(jié) 國債質押擔保
第七節(jié) 公司債券擔保
第八節(jié) 銀行間債券擔保交易
第九節(jié) 單位定期存單質押擔保
第十節(jié) 倉單質押擔保
第十一節(jié) 股權質押擔保
第十二節(jié) 以證券登記結算機構登記的股票質押擔保
第十三節(jié) 上市公司國有股質押擔保
第十四節(jié) 外商投資企業(yè)股權質押
第十五節(jié) 證券公司的上市流通股票質押
第十六節(jié) 合伙企業(yè)中出資份額的質押
第十七節(jié) 基金份額質押擔保
第十八節(jié) 商標專用權質押擔保
第十九節(jié) 專利權質押擔保
第二十節(jié) 著作權質押
第一章 擔?？倓t
第一節(jié) 目的與適用
第1.1.1條 律師擔保業(yè)務的目的和依據
為依法維護擔保人、債務人和債權人的合法權益, 提高律師承辦擔保業(yè)務的服務質量, 依據《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》以及最高人民法院的有關司法解釋, 提供以下律師擔保業(yè)務操作指引(以下稱“本指引”)。
第1.1.2條 適用范圍
中華人民共和國境內公司、企業(yè)、事業(yè)單位、其他組織和公民對由民事行為產生的債權債務關系, 律師在不違反法律、法規(guī)強制規(guī)定的情況下, 以擔保法和物權法規(guī)定的保證、抵押、質押方式提供擔保法律服務的, 結合具體實際情況, 參考適用本指引的相關條款。
擔保法規(guī)定的留置擔保、定金擔保, 不適用本指引的相關條款。
信用證業(yè)務中的商業(yè)銀行保函擔保, 涉外招標投標工程項目中的金融機構保函擔保等涉外擔保, 以及參考適用境外擔保法律實施浮動財產負擔、固定財產負擔、所有權保留擔保、財產權利讓與擔保或財產按揭擔保、保理擔保等擔保業(yè)務的, 不適用本指引的相關條款。
本指引各條款的標題僅供查閱方便之用, 不作為本指引的一部分進行解釋。
第1.1.3條 對擔保的監(jiān)督與管理
律師可以合理建議委托人, 在擔保業(yè)務較多的情況下, 對擔保合同登記造冊, 對擔保所涉及或有發(fā)生的債權、債務實行臺賬式管理, 并經常監(jiān)督、檢查擔保合同的履行條件是否發(fā)生變化。
律師可以督促委托人由專門機構或設專人負責擔保債權或擔保合同執(zhí)行中的監(jiān)督檢查工作, 發(fā)現(xiàn)有關問題應及時報告, 并采取適當的保全措施。
在實現(xiàn)擔保債權和履行擔保合同中, 律師應當積極協(xié)助委托人的專門機構或專人處理相關法律事務。
第二節(jié) 擔保方案
第1.2.1條 擔保人數
同一債權有兩個以上保證人的, 律師應當提示保證人注意不同的保證方式, 一般保證與連帶保證的不同安排會帶來的不同法律后果, 建議保證人明確保證方式和具體劃分保證擔保份額, 并在保證合同中具體約定。
同一債權有兩個以上抵押人或出質人的, 律師可以建議抵押人或出質人劃分其擔保的債權份額, 并在抵押合同或質押合同中具體約定。
第1.2.2條 多種擔保方式
債權人認為使用一種擔保方式不足以防范和分散債權風險的, 可以選擇兩種以上的擔保方式。
同一債權設定保證擔保和物權擔保, 律師可以建議保證人、物權擔保人與債權人共同約定擔保范圍、份額, 并在擔保人之間約定相互追償的安排。律師可以告知保證人、物權擔保人和債權人保證擔保和物權擔保同時存在的法律后果。
對于擔保人之間私下約定的擔保份額比例的, 律師應當提示擔保人此種安排在擔保權實現(xiàn)時將僅在達成約定的擔保人之間有效, 而無法對抗債權人的請求。
第1.2.3條 反擔保
擔保人為債務人向債權人提供擔保時, 可以要求債務人或第三人提供抵押、質押反擔保, 可以要求第三人提供保證反擔保。
第1.2.4條 保證保險
選擇保證責任保險作為主債權擔保的, 除應符合《保險法》的有關規(guī)定外, 還須符合下列要求:
(1) 保險責任條款的約定應與借款合同中借款人的義務一致;
(2) 保險標的保險價值應包括貸款本金、利息、違約金和損害賠償金; 及
(3) 保險人對約定的保險責任承擔無條件賠償責任。
第1.2.5條 擔保物保險
律師應當合理建議委托人, 敦促抵押人、出質人就抵押物、質物辦理財產保險的, 在保險合同中應明確擔保債權人為該保險標的被保險人或第一受益人。并注意由抵押人、出質人辦理抵押物、質物財產保險的保險期間應長于主合同期限;
抵押人、出質人不辦理保險的, 擔保債權人可以不接受該抵押或質押, 或要求主合同債務人另行提供擔保。
第1.2.6條 擔保范圍
律師應當建議委托人在合同中明確約定擔保范圍, 除主債權外, 是否需要包括利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現(xiàn)擔保物權的費用(包括但不限于訴訟、仲裁費用和合理的律師費用)。
第三節(jié) 合同的審查
第1.3.1條 主合同的審查
律師應當對擔保合同的主合同進行適當的審查, 發(fā)現(xiàn)有導致主合同無效的情形的, 應當及時告知擔保人, 以避免在訂立擔保合同后因主合同無效而承擔過錯責任。
第1.3.2條 當事人主體資格的審查
律師應當對債權人、債務人和擔保人的主體資格進行適當的審查, 以確信主合同雙方均有訂立、履行合同的主體資格, 且擔保人具有出具擔保的主體資格, 以控制因此而發(fā)生合同無效的風險。律師應當建議將當事人的主體資格列入擔保合同陳述保證的事項。
第1.3.3條 擔保物的審查
律師應當對擬設定擔保的物權進行審查, 確保擔保物的權屬、自身價值以及是否存在被有關機關依法查封、凍結、扣押或存在其他限制的情形, 以確信擔保物可以被設定擔保。
律師應當提示委托人, 擔保物盡量選擇方便執(zhí)行的財產, 包括但不限于: 存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料和交通工具。
第1.3.4條 保證人的審查
律師應當對擬提供保證的保證人的財務狀況進行審查, 以確信其償債能力。
律師可以建議委托人在保證合同中限制擔保人某些重大資產的處置權利。保證人若為法人, 則還可以約定限制其合并、分立、減資等經營中的重大活動。
第1.3.5條 擔保合同的審查
獨立擔保的合同中, 律師應當合理的提示委托人, 獨立擔保合同僅適用于國際商事活動, 在國內的獨立擔保合同的獨立性將被否定, 并被轉換為有效的從屬性連帶保證或擔保物權。
對外擔保的合同中, 律師應當審查擔保合同中是否存在最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋(“《擔保法解釋》”)第6條所列對外擔保合同無效的情形。律師應當提醒委托人按照有關審批機關的審批權限按照國家有關規(guī)定辦理審批、登記手續(xù), 不得試圖通過改變連接點、管轄法律等情形規(guī)避中國法管轄。
公司為股東擔保時, 債權人的代理律師應當提示委托人注意《公司法》第149條對董事、監(jiān)事和高管人員交易行為的規(guī)定, 尤其當擔保人是上市公司時。擔保不符合章程規(guī)定的, 擔保協(xié)議將缺乏生效要件。債權人無法證明其盡到充分注意義務的, 可能承擔相應的過錯責任。
第四節(jié) 合同訂立后的事務
第1.4.1條 物權公示
在物權擔保合同簽訂后, 律師應當告知委托人物權登記的效力, 并敦促委托人對擔保物進行登記、轉移占有等公示程序, 以確保擔保物權生效或產生對抗第三人的效力。
物權擔保合同終止時, 應當督促抵押人或出質人辦理注銷登記, 返還占有和保管的擔保物、文件和憑證。
第1.4.2條 抵押物和質物的妥善保管義務
律師應當建議委托人設立專門機構或由專人對抵押物、質物, 以及與擔保有關的票據、單據、憑證和有關文書實施專門管理, 妥善保管, 并在擔保物價值發(fā)生減損或者出現(xiàn)價值減損的風險時及時協(xié)商應對措施。
收到擔保物品、憑證和法律文書的一方, 應開具收據和保管清單, 分別由擔保人和擔保債權人保存。
第1.4.3條 保證人償債能力
律師應當建議債權人在訂立合同后定期對保證人的下列情況進行檢查:
(1) 合法資格、信用等級和償還能力是否發(fā)生變化; 及
(2) 經營機制和組織結構是否發(fā)生變化, 是否發(fā)生承包、租賃、股份制改造、聯(lián)營、合并(兼并)、合資(合作)、分立、解散、破產等情況, 以及可能影響保證人履行保證責任的其他情況, 以保障債權人的利益。
第1.4.4條 擔保權的行使
當發(fā)生債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保權的情形, 律師應當提示委托人及時行使擔保權, 以避免發(fā)生超過保證期間或者擔保物價值減損的情形發(fā)生。
在主合同履行期屆滿后, 債權人怠于行使擔保物權, 致使擔保物價值減少或毀損、滅失的, 視為債權人放棄部分或全部物的擔保, 擔保人在債權人放棄權利的范圍內減輕或免除擔保責任。
第1.4.5條 催收通知
律師應當提示委托人, 在催收通知書中注明催收日期并及時獲取有對方簽章的回執(zhí), 以證明保證合同訴訟時效的起算或中斷。
第1.4.6條 債務人破產債權申報
人民法院受理債務人破產案件的, 律師應當提示債權人及時向破產管理人申報債權, 或通知擔保人向破產管理人申報債權, 以避免造成損失。債權人未申報債權的, 律師應當提示各連帶共同保證人作為一個主體申報債權, 預先行使追償權。
債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分, 由擔保人承擔擔保責任。債權人要求保證人承擔保證責任的, 應當在破產程序終結后6個月內提出。
債權人怠于申報債權, 也未通知擔保人, 致使擔保人不能預先行使追償權的, 律師應告知擔保人, 其在該債權在破產程序中的可能受償范圍內免除擔保責任。
第五節(jié) 追償權
第1.5.1條 擔保人之間的追償安排
律師應當合理提示委托人應當在合同中約定未來追償的安排, 并提示委托人如果沒有約定或約定不明確的, 承擔的擔保責任將在各擔保人之間平均分擔。
第1.5.2條 法院判決中的追償權請求
在債權人將債務人和擔保人作為共同被告一并起訴的擔保糾紛案件中, 若法院判決擔保人承擔擔保責任的, 擔保人應當提出請求, 對擔保人的追償權與其所承擔的擔保責任或賠償責任一并裁決。律師應當合理提示委托人, 擔保人未提出追償權請求的, 法院將無法在同一判決中對擔保人的追償權予以裁判。
第1.5.3條 追償權的行使
人民法院判決中沒有記載擔保人享有追償權的, 擔保人按照承擔責任的事實, 另行起訴。
擔保人實際清償數額大于主債權范圍的, 擔保人只能在主債權的范圍內對債務人行使追償權。
第1.5.4條 擔保合同無效的情況下追償權的行使
擔保合同無效, 擔保人承擔締約過失責任的, 仍可以向債務人追償。
擔保合同無效, 擔保人承擔締約過失責任的, 也可以向反擔保人提出追償。但對反擔保人的追償必須以反擔保人有過錯為條件。在反擔保合同中, 反擔保人沒有過錯的, 不承擔締約過失責任。
對同一債權有多個擔保人的, 其中有一個或多個擔保屬于無效擔保的, 有效擔保人與無效擔保人相互之間無追償權。
第1.5.5條 追償權的訴訟時效
擔保人對債務人行使追償權的訴訟時效, 自擔保人向債權人承擔責任之日起開始計算。
主債權已過訴訟時效, 擔保人放棄行使時效完成抗辯權并向債權人清償的, 擔保人追償權的訴訟時效將自其承擔擔保責任之日起單獨計算。
第二章 保證擔保
第一節(jié) 保證和保證人
第2.1.1條 保證人的一般條件
律師應當審查保證人的基本情況, 提供擔保的保證人應當具備以下條件:
(1) 保證人應當是主合同債權人和債務人以外的第三人;
(2) 公司、法人作為保證人的, 應當持有政府主管部門頒發(fā)的許可證書, 并在工商行政管理部門注冊登記, 年檢合格;
(3) 國家機關及社會公益單位以外的其他組織作為保證人的, 持有政府主管部門頒發(fā)的開業(yè)證明, 并且年檢合格;
(4) 信譽良好, 在已有貸款中, 無半年以上逾期貸款, 或雖因客觀原因造成半年以上逾期但已落實了還款計劃;
(5) 資產負債結構合理, 資產負債率不應過高, 經營狀況良好; 累計擔?？傤~不超過其資產總額;
(6) 保證人財產權屬明晰, 保證人的財產易執(zhí)行、變現(xiàn)、不貶值;
(7) 其他組織作為保證人, 應有合法、可支配的財產和穩(wěn)定的收入來源。
第2.1.2條 可以作為保證人的其他組織
《擔保法解釋》規(guī)定的其他組織作為保證人的, 律師應當負責審核其主體資格, 主要包括以下情況:
(1) 依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè);
(2) 依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè);
(3) 依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經營企業(yè);
(4) 經過民政部門核準登記的社會團體;
(5) 經過核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。
第2.1.3條 保證人資格審查文件
保證人承擔擔保責任, 主體應當適格, 并提交以下文件和有關資料:
(1) 營業(yè)執(zhí)照副本(原件)和年檢合格證明;
(2) 稅務登記證副本;
(3) 公司章程;
(4) 股東名冊或董事會名冊;
(5) 法定代表人身份證明和簡歷;
(6) 已經為其他債權人提供擔保的合同、資料、證明或未提供擔保的承諾性文件;
(7) 公司或企業(yè)的權力機構的決議、承諾或其他書面證明; 及
(8) 企業(yè)法定代表人委托代理人談判和簽字的授權委托書。
第2.1.4條 禁止的保證人
下列單位、組織和個人一般不得作為保證人:
(1) 國家機關、部隊不得作為保證人;
(2) 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作為保證人;
(3) 分支機構、代表處無企業(yè)法人授權委托書的, 或者超出企業(yè)法人書面授權范圍的, 不得為保證人;
(4) 企業(yè)法人的職能部門不得為保證人。
第2.1.5條 禁止的保證人例外
符合國家法律、行政法規(guī)和司法解釋規(guī)定的, 下列機關、單位和組織, 可以成為保證人:
(1) 國家機關經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸;
(2) 并非以公益為目的從事經營活動的企業(yè)法人、事業(yè)單位、社會團體作為保證人的, 如果無其他導致保證合同無效的情況, 可以承擔保證責任;
(3) 企業(yè)法人的分支機構經過法人書面授權提供保證的。
第2.1.6條 保證人的商業(yè)信用
律師應當建議委托人客觀評估保證人的商業(yè)信用, 必要時可以聘請專業(yè)機構。
債權人可以根據債務數額、用途、清償方式、清償資金來源的預測、提供的擔保、歷史上的履約記錄等因素綜合判斷債務人的商業(yè)信用。
債權人可以根據履約記錄、職業(yè)與收入的穩(wěn)定程度、歸屬于個人所有的或有權支配的資產、涉及其本人的債務數額和償還期限等因素綜合判斷自然人個人商業(yè)信用。
第2.1.7條 代為清償能力的評估
律師應當合理建議委托人客觀評估保證人的代為清償能力。
債權人可以評估債務人、保證人的償債能力, 必要時應當對保證人進行實地考察, 并承擔評定債務人償債能力的風險和費用。
債權人可以綜合以下方面綜合評定保證人償債能力:
(1) 實收資本;
(2) 資產負債率;
(3) 流動資產與流動負債比率;
(4) 速動資產與流動負債的比率;
(5) 長期資產與長期負債的比率;
(6) 存貨周轉率;
(7) 應收賬款周轉率等。
經審查評估, 對不符合條件的保證人, 債權人應及時告知債務人提供新的保證人。
第2.1.8條 分支機構的保證責任
律師應當合理提示委托人, 企業(yè)法人對其分支機構授權提供保證的, 應當以書面形式明確授權范圍。
授權范圍明確的, 法人的分支機構在授權范圍內承擔保證責任; 授權范圍不明的, 對全部債務承擔保證責任。
法人分支機構承擔保證責任的, 或由于保證無效承擔賠償責任的, 由法人分支機構經營管理的財產承擔, 不足以承擔的, 由企業(yè)法人承擔; 或企業(yè)法人有過錯的, 依據其過錯各自承擔相應的民事責任。
第2.1.9條 職能部門的保證無效
律師應當合理提示委托人, 企業(yè)法人的職能部門不得對外提供保證擔保。
債權人明知或存在重大過失與企業(yè)法人的職能部門簽訂保證合同的, 造成的損失由債權人自行承擔。
債權人不知道或不應當知道, 或企業(yè)法人或其職能部門隱瞞真實身份的, 債權人與職能部門的企業(yè)法人, 根據《擔保法解釋》的規(guī)定, 依據各自的過錯程度, 承擔相應的民事責任。
第2.1.10條 第三人單方面提供保證
律師可以合理建議委托人考察并接受第三人單方面出具的保證擔保書, 但安慰函或承諾函中內容措辭模糊、未明確表示承擔擔保責任的, 律師應當提示委托人此種安慰函或承諾函在中國法下一般不被認為是擔保法意義上的保證。承諾函的意思表示中具有明確的債務承擔的意思時, 可能會被認定為債務承擔。
律師應當提示委托人, 擔保書應當采用書面形式, 債權人接受且并未在合理的期限內提出異議的, 保證合同成立?；蛑鱾鶛嗪贤瑳]有保證條款, 第三方保證人在主債權合同上以獨立的保證人身份簽字或蓋章的, 保證合同亦成立。
第二節(jié) 保證合同和保證方式
第2.2.1條 要式合同
律師應當提示委托人, 保證合同須采用書面形式。
第2.2.2條 保證人的變更
律師應當提示委托人, 保證人的變更必須經債權人同意。債權人和保證人之間沒有形成消滅保證責任的合意, 即使債務人或第三人為債權人另外提供了相應的擔保, 債權人亦表示接受, 也不能因此免除保證人的保證責任。
第2.2.3條 按份保證
律師應當合理提示保證人對自己所提供的保證份額、保證范圍與債權人有明確的、具體的、獨立的約定, 并按照約定各自承擔獨立的保證責任。
第2.2.4條 連帶責任保證
律師應當合理提示委托人, 同一債務有兩個以上保證人的, 債權人與保證人之間可以就各自的保證份額進行約定, 各保證人與債權人沒有約定保證份額的, 視為連帶責任保證, 債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。
律師應當提示委托人在保證合同中對未來的追償安排進行約定, 以確保承擔保證責任后, 向債務人不能追償的部分, 由各連帶保證人按照其內部約定的比例分擔。
第2.2.5條 債權人怠于行使權利, 保證人免除責任
律師可以合理提示委托人, 在主債權履行期間屆滿后, 一般保證的保證人應及時向債權人提供債務人可供執(zhí)行財產的真實情況。債權人代理律師應當提示委托人及時行使權利, 因其怠于行使擔保權利致使該財產不能被執(zhí)行的, 保證人在提供可供執(zhí)行財產的實際價值范圍內, 可以請求人民法院免除其保證責任。
第2.2.6條 非金錢債務的履行
律師應當合理提示委托人, 保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的, 保證人不能實際代為履行的, 對債權人造成的損失, 保證人應當承擔賠償責任。
第2.2.7條 禁止代為履行非金錢債務情形
律師應當合理提示委托人, 部分非金錢債務擔保人無法代為履行。擔保人代為履行的, 或擔保合同有相應約定的不受法律保護:
(1) 債務人履行的合同義務具有特殊身份的性質, 擔保人不能實際代為履行的(例如: 制作中國傳統(tǒng)手工藝品、特別門派的藝術表演、著名專家學者的演講報告等);
(2) 主合同、擔保合同當事人之間有特殊約定, 擔保人不得代為履行主債務人的非金錢債務, 只擔保承擔相應的金錢債務或承擔具體約定數額或范圍的損失賠償;
(3) 法律、行政法規(guī)對經營或交易行為的專屬許可性(例如: 進出口貿易、金融業(yè)務等), 以及標的物的轉讓、流通等有禁止性、限制性規(guī)定的, 擔保人代為履行的無效。
第三節(jié) 保證責任
第2.3.1條 第三人監(jiān)督義務, 非保證責任
律師應當合理提示委托人, 在借款、商品交易過程中, 第三人向債權人保證監(jiān)督?？顚Ｓ玫闹Ц杜c結算, 應當承擔履行監(jiān)督義務的合同責任, 而不是承擔保證擔保責任。
第三人履行了監(jiān)督義務不再承擔合同責任。
第三人未履行監(jiān)督義務造成債權人資金流失的, 首先由債務人向債權人履行原借款、商品交易合同責任; 第三人與債權人有約定的, 按照約定由第三人承擔合同責任; 沒有約定的, 第三人在債務人不足以清償的范圍內, 對流失的資金承擔補充賠償責任。
第2.3.2條 對注冊資本的保證, 承擔連帶保證責任
律師應當合理提示委托人, 保證人對債務人的注冊資本提供保證的, 債務人的實際投資與注冊資本不符, 或抽逃、轉移注冊資本的, 保證人在注冊資本不足或抽逃的轉移的范圍內承擔連帶保證責任。
第2.3.3條 債權轉移
律師應當合理提示委托人, 在保證期間內, 債權人依法將主債權全部或部分轉讓給第三人的, 保證債權同時轉讓, 保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。
但是, 主合同屬于下列情形之一的, 保證人不再承擔保證責任:
(1) 根據合同的性質不得轉讓;
(2) 根據當事人的約定不得轉讓;
(3) 依照法律規(guī)定不得轉讓。
另外, 保證人與主合同債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任的, 或特別約定禁止債權轉讓的, 保證人不再承擔保證責任。
債權人轉讓權利應當書面通知債務人和保證人。未經通知的, 該轉讓對保證人不發(fā)生效力。保證人可以拒絕向受讓人履行保證義務, 但仍應向讓與人履行。
債務人接到債權轉讓通知的, 債務人對讓與人的抗辯權和抵銷權, 保證人均可以向受讓人主張。
第2.3.4條 主債務轉移
律師應當合理提示委托人, 在保證期間內, 主合同債務需要全部或部分轉讓給第三人的, 應當經保證人書面同意。保證人對未經其同意轉讓債務的部分, 不再承擔保證責任。但是, 保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。
第2.3.5條 主合同的變更, 保證責任免除
律師應當合理提示委托人, 在保證期間內, 主合同的標的、期限、數量、價款、幣種、利率等內容需要變更的, 應當經保證人書面同意; 否則
(1) 債務人債務加重的部分, 保證人不承擔保證責任;
(2) 保證期間仍為原合同約定的期間, 或法律規(guī)定的期間。
但協(xié)議變更了主合同, 但并未實際履行的, 保證人仍應當承擔保證責任。
第2.3.6條 以貸還貸合同的保證
律師應當提示委托人注意, 在主債務合同是新貸償還舊貸款的, 應當明確告知保證人并取得其承擔保證責任的承諾, 否則保證人將不承擔保證責任。但前后兩項債務由同一保證人擔保的除外。
第2.3.7條 人保與物保并存
律師應當合理提示委托人, 同一債權既有人的保證又有抵押物、質物擔保的, 債權人應當告知各擔保人主債權的擔保情況, 與保證人協(xié)商并確定保證擔保的方式, 并與各保證人、各抵押、質押擔保人, 就保證擔保范圍、物的擔保范圍、各自對主合同債務的擔保份額具體、明確的約定。律師應當告知委托人, 在未明確擔保份額的情況下, 發(fā)生其他共同保證合同無效、物的擔保合同被確認無效或被撤銷或擔保物因不可抗力滅失而沒有代位物的情況下, 保證人將對全部債務承擔責任。
第四節(jié) 保證期間和保證訴訟時效
第2.4.1條 保證期間的約定
律師應當合理提示委托人, 在保證合同中約定明確、適當的保證期間, 且保證合同約定的保證期間不應早于或等于主債務履行期限。
未約定保證期間的, 保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。
保證合同約定的保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的, 視為約定不明確, 保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。
保證期間的約定短于六個月或長于兩年的, 應當符合誠實信用和公序良俗的原則。對其中一方當事人極度不公的約定將不受保護, 法院將按照《擔保法解釋》的規(guī)定確認保證期間。
第2.4.2條 除斥期間
律師應當合理提示委托人, 保證期間與訴訟時效有顯著區(qū)別, 保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止和延長的法律后果。
第2.4.3條 保證訴訟時效起算
為避免保證期間逾期, 一般保證的債權人應當在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或申請仲裁, 一般保證合同訴訟時效自主合同糾紛的訴訟判決書或仲裁裁決書生效之日起計算。
連帶保證債權人應當在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任, 連帶責任保證合同訴訟時效自債權人要求保證人承擔保證責任之日起計算。
第2.4.4條 保證期間的起算
律師應當合理提示委托人, 主合同明確約定履行主債務具體期限的, 保證期間自主債務履行期屆滿之日起計算。
主合同對主債務履行期限未約定或約定不明確的, 補充約定未達成協(xié)議的, 保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。
第2.4.5條 保證訴訟時效的中斷和中止
律師應當合理提示委托人, 一般保證的主債務訴訟時效中斷, 保證債務訴訟時效中斷; 連帶責任保證中, 主債務訴訟時效中斷, 保證債務訴訟時效不中斷。
律師應當合理提示委托人, 無論是一般保證還是連帶責任保證, 主債務的訴訟時效中止的, 保證債務的訴訟時效同時中止。
第2.4.6條 保證期間經過后提供保證
律師應當提示委托人, 債務到期后保證人提供的擔保, 將以新的債權債務關系認定當事人權利義務, 并不涉及債權人在保證期間內因未行使權力導致保證人免責的問題。
第2.4.7條 保證期間經過后提供在催款通知書上簽字
委托人希望保證人在保證期間屆滿后繼續(xù)承擔保證責任的, 律師應當提示委托人, 催款通知書一般不能構成新的保證合同。除非保證人有明確承擔主債務人重新確認的債務的保證責任的意思表示, 包括:
(1) 催款通知書中載明所催收的債務已經超過保證期限, 明示保證人履行的不是其原保證責任, 而是新的保證責任的意思表達; 及
(2) 保證人簽字蓋章并明確表示承擔新的保證責任。
此時催款通知書的內容方能構成新的保證合同, 由擔保人承擔保證責任。
第五節(jié) 最高額保證
第2.5.1條 最高額保證范圍
律師應當合理提示委托人明確約定最高額保證范圍, 未明確約定的, 最高額保證的范圍為最高額保證期間已發(fā)生的債權和償還債務的差額, 并非指最高額保證期間已經到期的債權余額。
最高額保證的范圍包括最高額保證期間已由其他擔保人提供擔保的尚未償還的債權。
第2.5.2條 最高額保證期間
律師應當合理提示委托人明確約定保證期間和主合同清償期。
未約定保證期間或對保證期間約定不明, 但主合同清償期明確的, 最高額保證的保證期間自主合同清償期到期之日起兩年。
主合同清償期和最高額保證期間均未約定保證期間或對保證期間約定不明的, 按照以下兩種情形處理:
(1) 約定有保證人債務清償期限的, 自清償期限屆滿之日起6個月, 開始起算保證期間;
(2) 未約定保證人債務清償期限的, 保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同, 但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債務, 承擔保證責任。保證人自最高額保證的終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知的到達之日起6個月, 開始起算保證期間。
第六節(jié) 保證擔保的訴訟
第2.6.1條 一般保證人的訴訟地位
一般保證的債權人向債務人和保證人一并起訴的, 債務人和保證人可以作為共同被告人參加訴訟。
但是, 應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時, 由保證人承擔保證責任。
第2.6.2條 連帶責任保證人的訴訟地位
連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟, 也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。
第2.6.3條 分支機構保證人的訴訟地位
企業(yè)法人的分支機構為他人提供保證的, 人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟, 但商業(yè)銀行、保險公司的分支機構提供保證的除外。
第2.6.4條 債權人反訴的, 保證人為第三人
債務人對債權人提起訴訟, 債權人提起反訴的, 保證人可以作為第三人參加訴訟。
第2.6.5條 擔保物權訴訟中, 保證人的地位
債權人向人民法院請求行使擔保物權時, 債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。
同一債權既有保證又有物的擔保的, 當事人發(fā)生糾紛提起訴訟的, 債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。
第三章 抵押
第一節(jié) 抵押合同
第3.1.1條 抵押合同的生效
抵押合同的生效存在兩種情形:
(1) 當事人在抵押合同中另行約定合同生效條件的, 合同自當事人約定的生效條件成就時生效; 及
(2) 法律對抵押合同的生效另有規(guī)定的, 依其規(guī)定。例如, 縣級以上人民政府土地管理部門和房產管理部門(針對有地上建筑物的情況)批準是以國有劃撥土地使用權為抵押物的抵押合同生效的特殊條件。
第3.1.2條 抵押合同的違約救濟
在抵押合同成立并生效后, 抵押人如果不配合債權人辦理抵押登記手續(xù), 債權人可以: (1) 要求抵押人承擔違約賠償責任; (2) 訴請人民法院要求抵押人實際履行, 配合辦理抵押登記。
如果出現(xiàn)如下情形, 債權人要求人民法院強制抵押人實際履行抵押合同, 法院將不予支持:
(1) 抵押標的需要經批準而未或批準的;
(2) 抵押標的毀損或滅失的;
(3) 抵押標的違法;
(4) 抵押人對抵押標的無處分權的;
(5) 抵押標的已被轉讓的; 及
(6) 債權人在合理期限內未要求抵押人履行的。
第3.1.3條 抵押合同的無效
主合同有效而抵押合同無效, 債權人無過錯的, 抵押人與債務人對主合同債權人的經濟損失, 承擔連帶賠償責任; 債權人、抵押人有過錯的, 抵押人承擔民事責任的部分, 不應超過債務人不能清償部分的二分之一。
主合同無效而導致抵押合同無效, 抵押人無過錯的, 抵押人不承擔民事責任; 抵押人有過錯的, 抵押人承擔民事責任的部分, 不應超過債務人不能清償部分的三分之一。
抵押合同、質押合同等設定擔保物權的合同, 不允許當事人約定獨立于主合同。
律師應當提示相關當事人, 抵押權人在債務履行期屆滿前, 不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。
第3.1.4條 核實抵押物及相關文件、憑證
律師接受委托人的委托, 可以承辦核對當事人的主體資格和抵押物法律狀態(tài):
(1) 核實主體資格, 包括以下方面:
抵押人、抵押權人的居民身份證明、政府的開業(yè)證明、主管部門的批準證書、稅務登記證明、法定代表人身份證明、業(yè)務代表的授權委托證明、經營期限;
(2) 核實抵押物的法律狀態(tài), 包括以下方面:
核實抵押物的權屬憑證, 依法處分該抵押物的內部權力機構書面決議和政府主管部門的批準文件, 或合法占有該抵押物的合同文書以及付款憑證;
(3) 協(xié)助委托人制作抵押物清單, 現(xiàn)場核實或實際調查抵押物的處所及占有人, 抵押及登記情況出租、保管、借用等法律狀態(tài), 保險, 價格、使用年限及品質狀態(tài)等實際情況;
(4) 律師依據法律規(guī)定出具法律意見書, 結合核實情況出具律師見證報告書。
一般情況下, 應當由兩位律師同時承辦核實和見證法律業(yè)務, 情況緊急或情況特殊的, 也可以由1位律師獨自承辦。
第3.1.5條 保管權利憑證
抵押權設定后, 所有能夠證明抵押擔保當事人法律身份、抵押物權屬等法律狀態(tài)的證明、憑證(原件)及抵押物的保險單等憑證(正本), 通常由抵押權人或其委托指定的人代為保管, 由抵押權人承擔妥善保管責任。
第3.1.6條 抵押物價值
抵押物價值根據不同種類抵押財產或財產權利的現(xiàn)行市場價格、賬面凈值和變現(xiàn)難易程度, 由債權人與抵押人共同協(xié)商估價。
對抵押價值估價有爭議的, 可以共同委托有資格的資產評估機構估價。
第3.1.7條 貸款抵押率
債權人應當根據債務人的資信程度、貸款期限、貸款風險、抵押物種類、抵押物折舊、抵押物的適用性、市場價格變動, 可能發(fā)生的法定或約定的費用、抵押物變現(xiàn)的難易程度等因素, 確定不同的抵押率, 并據此與抵押人簽訂抵押合同。
債權人應當根據抵押物的不同實際情況, 自己確定具體的抵押率, 律師可以提供相應的參考意見:
(1) 建筑物、房地產和土地使用權等, 根據該不動產的地點、年限、建筑結構、民用及商用類型、實用性、擔保期間與市場價格預測, 以及易變現(xiàn)性和可流通性確定, 一般不超過市場價格的70％;
(2) 抵押的動產, 根據其處所、使用年限、類型、實用性、近期的市場價格和可變現(xiàn)性確定, 公司、企業(yè)的普通機器、設備等動產, 一般為40％至60％; 其他動產可以為抵押物市場價格的60％至80％。
抵押物的價值不足以擔保主合同債權的, 債權人可以要求債務人另行提供保證擔保,以及其他抵押擔保、質押擔保。
第二節(jié) 抵押人及抵押物
第3.2.1條 抵押人資格的審查
主合同債權人應當嚴格審查抵押人及抵押物的有關情況、資料和證明文件:
(1) 抵押人的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》副本及年檢登記手續(xù);
(2) 抵押人的《法定代表人證明》及其代理人的《授權委托書》;
(3) 抵押人《稅務登記證明》副本;
(4) 抵押物的權屬審查, 包括:
1) 抵押物的權屬證明及相關文件;
2) 以共有財產為抵押物的, 應提供抵押人對共有財產占有份額的證明, 或其他共有人同意以該財產設定抵押的證明;
3) 抵押物歸屬有限責任公司、股份有限公司、中外合資(合作)企業(yè)或承包經營企業(yè)所有的, 應提交該公司股東會、企業(yè)董事會或發(fā)包人權力部門審議同意的書面文件。
(5) 抵押物的基本資料和清單。包括: 抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地,同一抵押物已向其他債權人設定抵押的情況證明, 抵押物登記機關就該抵押物登記情況的證明, 抵押物保險單證等。
第3.2.2條 可供抵押財產
(1) 抵押物應當符合《物權法》的規(guī)定。下列財產可以設定抵押權:
1) 房地產項目及預售房屋;
2) 建筑物及在建工程;
3) 建設用地使用權、荒地使用權及鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)集體土地使用權;
4) 樹木、林地使用權、草地使用權及農作物;
5) 海域使用權及探礦權;
6) 生產設備、原材料、半成品、產品;
7) 正在建造的建筑物、船舶、航空器;
8) 交通運輸工具;及
9) 法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產。
(2) 建設用地使用權抵押及集體土地使用權抵押
建設用地使用權的取得分出讓和劃撥兩種方式, 以出讓方式取得的建設用地使用權抵押的, 權利人可自行決定, 無需取得土地管理部門的許可; 以劃撥方式取得的建設用地使用權抵押的, 須經縣級以上人民政府土地管理部門許可, 通過履行批準手續(xù)設立抵押權。
劃撥方式取得的建設用地使用權在實現(xiàn)抵押權時, 需要依法補交土地出讓金, 土地價值剩余部分才能用來清償債權, 因此以劃撥方式取得的建設用地使用權抵押價值不宜高估。
依法可以抵押的集體土地使用權僅限于荒地使用權和鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)占用的集體所有的建設用地(非農用地)使用權。
荒地屬于農業(yè)用地, 不能用于非農建設, 拍賣、變賣荒地使用權實現(xiàn)抵押權時不能改變其土地用途, 因而交換價值不高, 通常只能用于對小額債權的擔保?；牡厥褂脵嗟盅旱臈l件是取得荒地承包經營權。
鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)集體土地使用權的抵押, 企業(yè)廠房等建筑物需一并抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)集體土地使用權抵押的條件: (1) 將土地抵押事項在村農民集體內部履行合法手續(xù), 即村民會議決定; (2) 由集體土地所有者出具(同意抵押的)書面證明。
在實現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)集體土地使用權的抵押權時, 還要按抵押劃撥國有土地使用權的辦法進行處置, 目的是補交土地出讓金。同時還需向集體經濟組織交付征地費。
(3) 林木抵押及農作物抵押
林木抵押由縣級以上林業(yè)主管部門辦理抵押登記。森林或林木資產抵押時, 其林地使用權須同時抵押, 但不得改變林地的屬性和用途。
由于耕地不得抵押, 當事人以農作物與其尚未分離的土地使用權同時抵押的, 土地使用權部分的抵押無效。但是, 如果農作物種植于荒地之上, 農作物與荒地使用權可以一并抵押, 權利人在登記部門進行荒地使用權抵押登記后, 方能取得對荒地使用權的抵押權。
(4) 準物權抵押
現(xiàn)行法律背景下可以抵押的準物權主要有海域使用權和探礦權。
海域使用權可以依法轉讓。海域使用權抵押的, 須簽訂書面抵押合同并向海洋行政主管部門辦理抵押登記。探礦權人在完成規(guī)定的最低勘查投入后, 經政府地質礦產行政管理部門依法批準, 然后進行抵押登記, 方能設立抵押權。
(5) 共有財產抵押
按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的, 抵押有效。
共同共有人以其財產設定抵押, 應當征求其他共有人的同意。其他共有人知道或應當知道而未提出異議, 視為其他共有人同意。
(6) 動產抵押
動產抵押不以登記為抵押權設立要件, 抵押登記僅為對抗要件。動產抵押權自抵押合同生效時取得。
車輛、船舶、航空器的抵押登記僅為對抗要件, 未經登記不得對抗善意第三人。
國有工業(yè)企業(yè)以機器設備、廠房等財產與債權人簽訂的抵押合同, 如無其他法定的無效情形, 不應當僅以未經政府主管部門批準為由認定抵押合同無效。
以一般動產, 包括個人所有的生活資料、家庭財產、個體工商戶、家庭承包經營戶的生產資料抵押的, 登記機構為抵押人所在地的公證部門。以企業(yè)的設備和其他動產抵押的, 登記部門為財產所在地抵押人住所地的工商行政管理部門。
車輛、船舶、航空器抵押, 包括在建中的船舶、航空器抵押, 抵押登記部門是該運輸工具管理部門。機動車抵押的, 在發(fā)放車牌的當地車輛管理部門(車管所)辦理登記; 船舶抵押的, 在船籍所在地的港務監(jiān)督機構(港監(jiān)局)辦理登記; 航空器抵押的, 在民用航空主管部門(民用航空局)辦理登記。
(7) 浮動抵押
經當事人書面協(xié)議, 企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押, 債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形, 債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產優(yōu)先受償。
企業(yè)浮動動產抵押, 登記部門是抵押人住所地的工商行政管理部門。企業(yè)住所地一般是指企業(yè)主要營業(yè)所在地, 無固定營業(yè)地的, 依企業(yè)注冊地確定企業(yè)住所地。個體工商戶、農業(yè)生產經營者的浮動動產抵押, 登記部門是抵押人住所地的工商行政管理部門。個體工商戶、農業(yè)生產經營者均屬于自然人, 依戶籍所在地確定其住所地。
(8) 財團抵押
抵押人以《物權法》第一百八十條所列財產一并抵押的, 包括: 將有權處分的土地使用權、廠房、機器設備等全部財產或部分財產一并抵押給債權人, 抵押財產的范圍以抵押登記的財產為準。
抵押財產的價值在抵押權實現(xiàn)時予以確定。
如果抵押人有多個普通債權人, 在清償債務時, 抵押人與其中一個債權人惡意串通,將其全部或部分財產抵押給該債權人的, 并因此喪失履行其他債務清償債務能力, 受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押權。
(9) 再次抵押
財產抵押后, 在抵押物價值范圍內, 債權人接受抵押人就已設定抵押的財產或財產權利再次抵押的, 接受再次抵押的債權人仍然享有優(yōu)先受償的權利。
受償的順位依據《物權法》的規(guī)定, 按照登記的順序、已登記的先于未登記的或債權比例確定。
第3.2.3條 不得抵押的財產
不得抵押的財產包括:
(1) 土地所有權;
(2) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(宅基地上的房屋抵押應當作為無效處理), 但法律規(guī)定可以抵押的除外;
(3) 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施;
(4) 所有權、使用權不明或有爭議的財產;
(5) 依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產;
(6) 禁止流通的財產;
(7) 國家機關的財產;
(8) 違法、違章的建筑物; 及
(9) 不具有可讓與性的準物權, 包括采礦權、捕撈權、養(yǎng)殖權、取水權。
第3.2.4條 法定抵押權
建設承包合同中承包人對其所承建之建筑物享有法定抵押權, 發(fā)包人未按照約定支付價款的, 承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價, 也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
第三節(jié) 抵押登記
第3.3.1條 抵押登記
(1) 以《物權法》第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的, 債權人與抵押人在簽訂《抵押合同》后, 雙方應依照《物權法》的規(guī)定, 就該合同項下的抵押物進行登記, 債權人自抵押物登記之日起享有抵押權。
債權人所接受的上述抵押物, 均須辦理抵押物登記。
抵押物的登記日期不得遲于抵押擔保債權的實際生效日期, 或商品交易中合同約定的商品所有權轉移的日期。
(2) 以《物權法》第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的生產設備、原材料、半成品、產品、交通工具或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的, 或者企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者以第一百八十一條規(guī)定的動產抵押的, 未辦理抵押登記的, 不得對抗第三人。
(3) 由于抵押登記部門的原因, 導致抵押登記無法實施, 抵押人向債權人交付權利憑證的, 可以認定債權人對該財產有優(yōu)先受償權。但是, 未辦理抵押物登記的, 不得對抗第三人。
第3.3.2條 登記日期與抵押順序
由于抵押登記部門的原因致使抵押物連續(xù)登記的, 抵押物第一次登記的日期為抵押登記的日期, 并以此確定抵押擔保債權的順序。
第3.3.3條 補辦登記
訴訟期間, 抵押物尚未辦理權屬證書的, 律師可以建議補辦登記并提交權屬證書, 并依法向委托人闡述相關法律意義, 即: 在第一審法庭辯論終結前補辦或提交的, 抵押擔保有效; 未辦理動產抵押登記的, 不得對抗第三人。
第3.3.4條 房地產抵押登記
辦理國有土地使用權和地上的房屋抵押的, 應當遵守“地隨房抵, 房隨地走”的原則辦理。
辦理房地產抵押登記的, 應當向登記機關交驗下列文件:
(1) 抵押當事人的身份證明或法人資格證明;
(2) 抵押登記申請書;
(3) 抵押合同;
(4) 《國有土地使用權證》、《房屋所有權證》或《房地產權證》, 共有房屋的, 還必須提交《房屋共有權證》和其他共有人同意抵押的書面證明;
(5) 抵押人有權設定抵押權的內部授權文件和辦理抵押登記的《授權委托書》等文件和證明(如需);
(6) 抵押房地產價值的《評估報告》或《房地產折價協(xié)議書》; 及
(7) 登記機關要求的其他文件。
第3.3.5條 預購商品房抵押
預購商品房抵押, 是購房人在支付首期規(guī)定的房價款后, 由貸款銀行代其支付其余的購房款項, 商品房開發(fā)商將預購商品房所有權讓與貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。
預購商品房抵押貸款的, 商品房開發(fā)項目必須符合房地產轉讓條件, 并取得《商品房預售許可證》。
以預購商品房抵押貸款的, 購房人應提交生效的《預購房屋合同》。
登記機關在預購商品房抵押合同上記載或以其他方式記載抵押事項。
第3.3.6條 在建工程的抵押與登記
在建工程的抵押, 是抵押人為取得貸款繼續(xù)建造在建工程, 在依法取得土地使用權的基礎上, 以下列資財或財產權利抵押:
(1) 以其依法獲準但尚未建造的房屋抵押;
(2) 以正在建造的建筑物上投入的資產抵押, 包括: 原材料、固定資產或應收債權等資產和財產權利;
(3) 以正在建造的房屋或其他建筑物抵押, 以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款的擔保。
在建工程已經完工部分的抵押, 其土地使用權隨之抵押。
以在建工程抵押的, 抵押合同應當附加以下文件和證明:
(1) 《國有土地使用權證》、《建設用地規(guī)劃許可證》及《建設工程規(guī)劃許可證》;
(2) 已經交納了全部土地使用權出讓金, 或交納了相當于抵押部分的土地使用權出讓金的款額;
(3) 已經投入在建工程的工程款;
(4) 有確定的施工進度和工程竣工日期; 及
(5) 存在已經完成的工程量和工作量。
第四節(jié) 抵押權的效力
第3.4.1條 孳息
天然孳息, 是指依照抵押物的自然屬性或自然規(guī)律所產生的收益, 例如: 果實、農作物、牛奶、動物所產幼崽等出產物。抵押人故意違背抵押物的自然規(guī)律及自然屬性, 毀損、剝離、減少孳息的, 抵押權人可以請求賠償損失。
法定孳息, 是指抵押人依據法律規(guī)定和法定程序可以取得的收益。例如: 租賃的租金、存款的利息、股份的股息或分紅等。
抵押權的效力并不當然及于孳息, 抵押人對抵押物仍然享有占有、使用、收益和有條件的處分的權利。
抵押權人依法收取抵押物孳息, 應當符合以下條件:
(1) 債務履行期屆滿債務人不履行債務, 或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形;
(2) 抵押權人必須將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人;
(3) 能夠產生天然孳息和法定孳息的抵押物被人民法院依法扣押;
(4) 收取抵押物孳息日自扣押日起計算。
取得天然孳息和法定孳息的清償順序:
(1) 收取孳息的費用;
(2) 主債權的利息;
(3) 主債權。
第3.4.2條 附屬物、從物、從權利
附屬物是不獨立存在但對抵押物的主要部分起輔助功能和配合作用的設施或部件。
兩個獨立存在的物必須合并使用才能發(fā)揮效用的, 起主要作用的物為主物, 起次要作用的物為從物。
除法律、法規(guī)有禁止性規(guī)定的, 或抵押當事人對附屬物、從物、從權利的移轉有特別約定的, 以折價、變賣、拍賣方式實現(xiàn)抵押擔保債權時, 附屬物、從物、從權利隨抵押物一并移轉。
抵押權的效力通常及于抵押權設定時已經存在的從物, 而一般不及于抵押權設定后抵押人取得的從物。
抵押物與從物分別為兩個以上的人分別所有的, 抵押權的效力不及于抵押物的從物。
第3.4.3條 附合、混合、加工形成的添附物
抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的, 抵押權的效力及于補償金;抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的, 抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物。
不動產所有權人惡意附合或混合的的, 動產所有權人惡意混合的, 不享有附合物、混合物的所有權或擔保物權, 應當承擔民事侵權責任或不當得利的民事責任。
第三人與抵押物所有人為附合物、混合物、加工物的共有人的, 抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。
附合, 導致動產成為不動產的組成部分, 不動產所有權人取得動產的所有權, 結合后具有獨立性、固定性和繼續(xù)性。在動產設定的擔保物權的效力及于動產所有權人取得的代位物或補償金。
混合, 動產之間在固體狀態(tài)、液體狀態(tài)、氣體狀態(tài)之間結合, 難以識別各動產在混合物中的份額和組成部分。
加工, 在他人動產上實施加工或改造的, 加工物的所有權屬于材料所有權人; 但是, 加工所增加的價值超過材料價值的, 加工物的所有歸屬于加工人所有。
第3.4.4條 租賃物
訂立抵押合同前抵押財產已出租的, 原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的, 該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。律師可以合理提示委托人了解抵押物上是否設立租賃及相關情況。
第3.4.5條 抵押物的轉讓
抵押期間, 抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的, 應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有, 不足部分由債務人清償。
抵押期間, 抵押人未經抵押權人同意, 不得轉讓抵押財產, 但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
第3.4.6條 不動產用益物權人
不動產用益物權, 是指地上權(建設用地使用權與土地承包經營權)與地役權。
不動產抵押權設立在先, 用益物權設立在后的, 抵押權人行使抵押權時, 抵押物上的用益物權失去效力; 抵押人在不動產上設立用益物權如果影響抵押物的價值的, 抵押權人可以根據《物權法》第一百九十三條的規(guī)定, 請求人民法院裁判抵押人與用益物權人設立用益物權的行為無效, 并要求抵押人增加擔?；蛘咛崆扒鍍敗?
第3.4.7條 抵押物的完整性
主債權未受全部清償的, 抵押權人可以就抵押物的全部行使抵押權。
抵押物被分割或部分轉讓的, 抵押權人可以就分割或轉讓后的抵押物行使抵押權。
第3.4.8條 抵押債權的完整性
主債權被分割、部分轉讓的, 各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。
第3.4.9條 主債務的轉讓與抵押效力
主債務被分割、部分轉讓的, 抵押人仍然以抵押物擔保數個債務人履行債務。
第三人提供抵押擔保的, 未經抵押人書面同意的, 債權人許可債務人轉讓債務的, 抵押人對未經其同意轉讓的該部分債務不再承擔抵押擔保責任。
第五節(jié) 抵押權的次序
第3.5.1條 抵押權與留置權
留置權為法定擔保物權優(yōu)先于抵押權, 即便抵押權設立在先, 留置權成立在后。
當事人惡意串通成立留置權以排除動產上存在的抵押權, 屬于違背誠實信用原則成立的虛假留置權, 不僅該“留置權”不能優(yōu)先于抵押權, 而且該“留置”視為自始不成立。
第3.5.2條 抵押權與質權
同一動產上抵押權與質權并存時, 因抵押權和質權均系依法律行為設立的擔保物權, 原則上除法律另有規(guī)定外, 以抵押權和質權設定的先后順序確定次序, 順序相同的, 按照各自擔保的債權比例清償。
未經登記的抵押權因無對抗效力, 即便設立于質權之前, 也不能對抗質權, 質權享有優(yōu)先次序。
第3.5.3條 抵押權與抵押權
同一抵押物上成立多個抵押權的, 各個抵押權之間的清償次序如下:
(1) 已登記的抵押權優(yōu)先于未登記的抵押權;
(2) 抵押權已登記的, 登記在先的抵押權優(yōu)先于登記在后的抵押權, 順序相同的, 按照債權比例清償;
(3) 抵押權未登記的, 不分次序, 按照債權比例清償。
第六節(jié) 抵押權的實現(xiàn)
第3.6.1條 抵押權的實現(xiàn)
實現(xiàn)抵押權時, 應按與抵押人達成的協(xié)議處分抵押物; 如協(xié)議不成, 應及時向人民法院請求實現(xiàn)抵押權。
處分抵押物的方式包括:
(1) 折價, 即按照與抵押人事先約定的方法和價格, 將抵押物的所有權轉移給抵押權, 以抵償債務;
(2) 拍賣, 即將抵押物交有關的產權交易機構或在人民法院的監(jiān)督下進行競價出售;
(3) 變賣, 即由抵押雙方協(xié)商同意, 將抵押物有償轉讓給第三人。如果抵押物為限制流通物, 應當按照國家規(guī)定交有關部門予以收購。
抵押物折價或者變賣的應當參照市場價格。變賣轉讓抵押物的, 最低價格應當得到債權人的書面同意或認可。
以其他約定方式處理抵押物的, 依據有關的法律法規(guī)辦理。
第3.6.2條 折價清償及流質契約
流質契約條款無效, 在債務履行期屆滿未受清償時, 禁止抵押權人不經任何程序就成為抵押物的所有權人, 抵押合同的其他條款仍然有效。
抵押物折價清償, 應當滿足以下條件:
(1) 債權人在債務履行期屆滿未受清償;
(2) 抵押權人與抵押人簽訂抵押物折價清償協(xié)議, 由抵押權人取得抵押物的占有權和所有權;
(3) 抵押物折價公平合理, 不得損害順位在后抵押權人和其他擔保債權人的利益。
抵押財產折價協(xié)議如果損害其他債權人的權益, 其他債權人依照《物權法》第一百九十五條第二款的規(guī)定, 可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協(xié)議。
第3.6.3條 變賣、拍賣抵押物
債務履行期屆滿抵押權人未受清償的, 可以訂立抵押物變賣、拍賣協(xié)議, 由抵押權人直接變賣, 或由抵押權人直接委托拍賣機構拍賣抵押物。
協(xié)議不成的, 抵押權人可以向人民法院請求拍賣、變賣抵押物, 由人民法院裁定。
協(xié)議變賣、拍賣抵押物, 或經人民法院裁定同意變賣、拍賣抵押物的, 應當注意審查以下事項:
(1) 主合同、抵押合同的合法性、有效性;
(2) 抵押權人是否有權變賣抵押物;
(3) 抵押物的變賣價格與實際價格的關系;
(4) 買受人是否受其他順位在后的和其他擔保物權人的債權追索。
第3.6.4條 提前實現(xiàn)抵押權
以抵押方式擔保分期付款的商品交易的, 買受人未支付到期價款的金額達全部價款的五分之一的, 出賣人可以要求買受人支付全部價款或解除合同。標的物毀損、滅失, 或買受人不能支付標的物使用費的, 出賣人可以提前向抵押人請求實現(xiàn)抵押權。
借款合同履行期間, 借款人未按照借款合同約定的借款用途使用借款的, 貸款人可依法, 停止發(fā)放借款、提前收回借款或解除合同, 提前向抵押人請求實現(xiàn)抵押權。
第3.6.5條 價款的清償順序
債務人處分抵押物的價款不足以清償債務的, 應當繼續(xù)向債權人承擔償付責任; 價款超過債權數額的部分歸抵押人所有。
債權人依法處分抵押物所得的價款, 當事人沒有約定的, 按下列順序分配:
(1) 支付處分抵押物所需的費用;
(2) 清償債權人本金、利息、違約金(罰息)和賠償金等;
(3) 支付《抵押合同》約定的其他費用。
第3.6.6條 多個抵押人與清償份額承擔
兩個以上抵押人為同一債權提供擔保的, 債權人放棄債務人提供的抵押擔保的, 其他抵押人可以請求人民法院減輕或免除其應當承擔的擔保責任。
兩個以上抵押人為同一債權提供擔保的, 各自對其擔保的債權份額或順序沒有約定,或約定不明確的, 抵押權人可以就其中任何一個抵押人或各自的抵押財產行使抵押權。
抵押人承擔擔保責任后, 可以向債務人追償, 也可以要求其他抵押人清償其應當清償的份額。
第3.6.7條 抵押物代位物
抵押期間, 抵押物因毀損、滅失或被征用, 債權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優(yōu)先受償。
抵押物毀損、滅失、被征用, 所得保險金、賠償金和補償金不足清償債權的, 債權人應當向債務人要求清償余額, 或要求債務人提供新的擔保。
抵押擔保債權尚未屆至清償期的, 抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金和補償金采取保全措施。
第3.6.8條 抵押權的消滅
抵押權由于下列情況消滅:
(1) 抵押權因所擔保的債權消滅而消滅;
(2) 抵押權因抵押物滅失而消滅;
(3) 抵押權因實現(xiàn)而消滅;
(4) 抵押權因司法保護期屆滿而實際消滅;
(5) 抵押權因債權人放棄而消滅;
(6) 第三人提供抵押的, 抵押權因債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意而消滅。
抵押權消滅的, 債權人應及時將由其保管的抵押物權屬證明及有關單證交還抵押人。
第3.6.9條 抵押權的保全
抵押期間, 抵押人有下列情形之一的, 債權人應當及時、適當地采取警告、制止、補救等措施, 直至請求人民法院判決停止侵權或抵押人的行為無效, 并可以請求提前行使抵押權:
(1) 抵押人未經抵押權人同意, 擅自轉讓抵押物的;
(2) 抵押人的行為足以威脅擔保債權的實現(xiàn)或可能致使抵押物價值減少的, 經債權人警告、制止、補救, 抵押人不予理睬的;
(3) 抵押人以明顯不合理的低價轉讓抵押物的, 對債權人造成損害的;
(4) 抵押人轉讓抵押物的價款沒有向債權人提前清償或提存的;
(5) 抵押人故意阻礙債權人依法實現(xiàn)抵押權的其他行為。
第七節(jié) 最高額抵押
第3.7.1條 最高額抵押
通常在1年至20年的期間內, 對同一項目分期貸款的或以信托、行紀、批發(fā)、賒銷的方式銷售商品或提供服務的, 債權人可以與抵押人就一定期間內連續(xù)發(fā)生的市場交易行為, 作最高限額和最長期間的限定, 并簽訂最高額抵押擔保合同。
第3.7.2條 最高額抵押擔保的債權范圍
有下列情況之一的, 抵押權人的債權確定:
(1) 約定的債權確定期間屆滿;
(2) 沒有約定債權確定期間或者約定不明確, 抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權;
(3) 新的債權不可能發(fā)生;
(4) 抵押財產被查封、扣押;
(5) 債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷;
(6) 法律規(guī)定債權確定的其他情形。
最高額抵押權設立前已經存在的債權, 經當事人同意, 可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。
最高額抵押擔保范圍不包括以下債權:
(1) 抵押物由于財產保全所發(fā)生的債權;
(2) 抵押物由于執(zhí)行程序被查封、扣押后所發(fā)生的債權;
(3) 債務人、抵押人被宣告破產或被撤銷后發(fā)生的債權。
第3.7.3條 抵押擔保的最高限額和抵押期間變更
最高額抵押擔保的債權確定前, 部分債權轉讓的, 最高額抵押權不得轉讓; 但是當事人可以通過以下方式約定最高額抵押權隨部分債權的轉讓而轉讓:
(1) 部分債權轉讓的, 抵押權也部分轉讓, 原最高額抵押所擔保的債權額隨之相應減少;
(2) 部分債權轉讓的, 全部抵押權隨之轉讓, 未轉讓的部分債權成為無擔保債權。
第3.7.4條 抵押擔保的最高限額和抵押期間變更
最高額抵押擔保的債權確定前, 抵押權人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額, 但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。
第3.7.5條 最高額抵押擔保的實現(xiàn)
最高額抵押擔保期限屆滿, 而且清償期已屆至, 最高額抵押所擔保的債權明確、具體、特定, 抵押權人可以依據法律規(guī)定的普通抵押權的實現(xiàn)方式行使抵押權。
如果實際發(fā)生的債權余額高于最高限額, 以最高限額為限, 超過部分不具有優(yōu)先受償的效力; 如果債權余額低于最高限額的, 以實際發(fā)生的債權余額為限對抵押物優(yōu)先受償。
第四章 質押
第一節(jié) 動產質押
第4.1.1條 權利瑕疵擔保
出質人對出質的動產應當依法擁有所有權或處分權。律師應當協(xié)助委托人核實出質人對質押擔保動產的權利; 如果無法核實的, 出質人應當書面承諾享有上述權利, 并承諾因此給動產所有權人造成損失的, 由出質人承擔賠償責任, 但質權人在質物移交時明知質物有瑕疵而予以接受的除外。
第4.1.2條 質權合同
設立質權, 當事人應當采取書面形式訂立質權合同。
質權合同一般包括以下條款:
(1) 被擔保債權的種類和數額;
(2) 債務人履行債務的期限;
(3) 質押財產的名稱、數量、質量、狀況;
(4) 擔保的范圍;
(5) 質押財產交付的時間。
第4.1.3條 禁止流質
質權人在債務履行期屆滿前, 不得與出質人約定債務人不履行到期債務時, 質押財產歸債權人所有。
第4.1.4條 質權的設立
質權自出質人交付質押財產時設立。
第4.1.5條 交付的方式及效力
出質人應當按照合同約定的時間將質物移交給債權人, 不移交質物的質押擔保無效。
質物在質押合同簽訂之前已經由質權人實際占有或控制的, 質押合同簽訂時, 質權成立。
出質人間接占有質物, 出質人將質押事宜書面送到質物占有人的, 視為質物移交, 質權成立。
出質人簽訂動產質押合同后, 未移交質物, 或按照約定暫時保留質物, 或質權人拒收質物的, 質權不成立。
律師應當合理提示債務人或第三人未按質押合同約定的時間移交質物的, 因此給質權人造成損失的, 出質人應當根據其過錯承擔賠償責任; 占有人收到出質通知后, 仍接受出質人的指示處分出質財產的, 該行為無效。
第4.1.6條 交付的質物與質押合同約定的質物不一致
質押合同中對質押的財產約定不明, 或者約定的出質財產與實際移交的財產不一致的, 以實際交付占有的財產為準。
第4.1.7條 質物的商定和評估
主合同債權人應當與出質人商定質物或質押權利的價值, 也可以聘請有關的專門機構進行價值評估。
第4.1.8條 核實質物是否存在抵押登記
以《擔保法》規(guī)定的機器、交通運輸工具, 或抵押人有權處分的國有的機器或國有的交通運輸工具質押擔保的, 律師應當建議質權人到工商行政管理機關核實抵押登記情況, 以及到航空器、船舶、車輛等交通、運輸行政管理機關核實抵押登記情況。
如果質押的機器、交通運輸工具已經經過抵押登記的, 律師應當根據相關法律法規(guī)及司法解釋闡述擔保債權的清償順序。
第4.1.9條 出質人主體合格
出質人必須是依法對質押財產享有所有權或依法享有處分權的法人、其他組織或個人。
第4.1.10條 不得質押的財產
下列動產不得作為質物進行質押:
(1) 法律、行政法規(guī)禁止轉讓的動產;
(2) 所有權不明或者有爭議的財產;
(3) 法律規(guī)定禁止流通的財產。
第4.1.11條 合法性審查
債權人必須對出質人質押的動產或權利的真實性、完整性、合法性與有效性進行嚴格的審查評估, 審查評估比照本指引的總則、保證、抵押部分的相關規(guī)定執(zhí)行。
第4.1.12條 質物價值減少的法律救濟和質物的提前清償
質押期間, 因不能歸責于質權人的事由可能使質押財產損毀或者價值明顯減少, 足以影響質權人權利的, 質權人有權要求出質人提供相應的擔保; 出質人不提供的, 債權人可以按照相關法律法規(guī)及質押合同的約定, 拍賣、變賣質押財產, 并與出質人通過協(xié)議將拍賣、變賣所得的價款用于提前清償債權或者提存。
第4.1.13條 質押擔保中的孳息
質權人有權收取質物所生的孳息, 但質押合同另有約定的除外。
前款規(guī)定的孳息應當先充抵收取孳息的費用。
第4.1.14條 妥善保管義務
質押期間, 質權人負有妥善保管質押財產的義務; 因保管不善致質物滅失或者毀損的, 質權人應當承擔賠償責任。質權人的行為可能使質押財產毀損、滅失的, 出質人可以要求質權人將質物提存, 或者要求提前清償債權而返還質物。
質權人使用、處分質物的, 應當征求出質人同意。質權人未經出質人同意, 擅自使用、處分質物給出質人造成損害的, 質權人應當承擔賠償責任。
第4.1.15條 質押率的確定
債權人應當根據質物的實際情況, 自己確定具體質押率, 律師可以提供相應的參考意見:
(1) 根據該動產的處所、使用年限、類型、實用性和市場價格和可變現(xiàn)性確定, 公司、企業(yè)的普通機器、設備等動產, 一般為40％至60％;
(2) 其他動產質押率, 結合易變現(xiàn)性和出質單位的信用, 以及市場價格、商業(yè)風險等因素, 一般為質物現(xiàn)值的60％至80％。
第4.1.16條 轉質
在質押擔保期間, 質權人為擔保自己的債務, 以其占有的質物為第三人設定質權的, 應當征求出質人同意。轉質權的擔保范圍應當在原質權擔保的范圍之內, 超過部分不具有優(yōu)先受償的效力。轉質權的效力優(yōu)先于原質權。
質權人在質權存續(xù)期間, 未經出質人同意轉質, 造成質押財產毀損、滅失的, 應當向出質人承擔賠償責任。
若質權人隱藏自己對質物的真實權利關系, 謊稱自己是質物的所有人, 或質權人偽造自己取得出質人同意轉質權的證明, 使得第三人善意得相信質權人有處分權, 則轉質權人取得質權。轉質權人行使質權后, 給動產所有人造成損失的, 由原質權人承擔賠償責任。
第4.1.17條 質權放棄
質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質, 質權人放棄該質權的, 其他擔保人在質權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任, 但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
第4.1.18條 質物返還及質權實現(xiàn)
債務人履行債務或者出質人提前清償所擔保的債權的, 質權人應當返還質押財產。
債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形, 質權人可以與出質人協(xié)議以質押財產折價, 也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優(yōu)先受償。
質押財產折價或者變賣的, 應當參照市場價格。
第4.1.19條 及時行使質權請求權及怠于行使質權的責任
出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權; 質權人不行使的, 出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產。
出質人請求質權人及時行使質權, 因質權人怠于行使權利造成損害的, 由質權人承擔賠償責任。
第4.1.20條 質物變價款歸屬原則
質押財產折價或者拍賣、變賣后, 其價款超過債權數額的部分歸出質人所有, 不足部分由債務人清償。
第4.1.21條 浮動質押
出質人可以與質權人約定質物的范圍可以浮動, 債務到期后, 以質權人實際占有的質物確定質押標的物的范圍。
第4.1.22條 最高額質權
出質人與質權人可以協(xié)議設立最高額質權。
第4.1.23條 特定化的金錢質押擔保
債務人或第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后,移交債權人作為債權的擔保, 由質押雙方及見證人在質押清單上簽字核實, 當事人各持一份合同及清單。債務人不履行債務時, 債權人可以以該金錢優(yōu)先受償。
第二節(jié) 出口退稅賬戶質押
第4.2.1條 出口退稅賬戶質押貸款
出口退稅是指為了鼓勵出口, 國家稅務機關根據我國稅法對出口企業(yè)已報送離境的貨物在出口前生產和流通各環(huán)節(jié)已繳納的流轉稅退還貨物出口企業(yè)的稅收制度。
出口退稅專用賬戶質押貸款, 是指商業(yè)銀行為解決出口企業(yè)出口退稅款未能及時到賬而出現(xiàn)短期資金困難, 在對企業(yè)出口退稅賬戶進行托管的前提下, 向出口企業(yè)提供的以出口退稅應收款作為還款保證的短期流動資金貸款。
出口退稅賬戶, 是指為保證債權人債權的實現(xiàn), 經稅務部門同意, 出口企業(yè)(借款人)在銀行開立的以其將來劃入的應退稅款優(yōu)先償還銀行債權的特定退稅賬戶。該賬戶是借款人惟一的、專用退稅賬戶, 在銀行債權未獲清償前, 借款人不得申請變更或撤銷, 不得以該賬戶內資金支付貸款本息以外的其他費用和債務。
第4.2.2條 出口退稅賬戶質押貸款對象
出口退稅權利質押貸款發(fā)放的對象為具有出口經營權且依據稅法規(guī)定可以享受出口退稅的各類出口企業(yè).。
出口退稅質押貸款的借款人和出質人應當為同一法人。
第4.2.3條 出口退稅賬戶質押貸款的流程
一般而言, 出口退稅賬戶質押貸款的通行做法是: 由出口企業(yè)所在地的經貿部門與當地負責進出口稅收的征管部門以及貸款銀行簽署出口退稅賬戶托管授信業(yè)務合作協(xié)議, 經貿部門負責貸款企業(yè)提供的出口及退稅資料的真實性, 稅務部門承諾將退稅款全部打入退稅專用賬戶, 未經貸款銀行的同意, 不得轉移退稅賬戶, 并保證退稅賬戶的唯一性。貸款銀行根據情況自行決定為貸款企業(yè)開立退稅賬戶并貸款。借款企業(yè)根據上述協(xié)議與貸款銀行簽訂借款合同和退稅賬戶質押合同, 并向貸款銀行提出開戶申請及專戶承諾確認書。
第4.2.4條 出口退稅賬戶質押貸款的期限
出口退稅賬戶質押貸款的具體貸款期限應根據出口企業(yè)生產經營狀況、現(xiàn)金流量和退稅資金到位的時間合理確定, 最長不超過1年。
第4.2.5條 貸款比例
貸款比例原則上最高不得超過企業(yè)應得退稅款的70％。
第4.2.6條 出口退稅賬戶質押貸款的審查
律師可建議作為貸款人的銀行對以下內容進行審查:
向當地稅務部門確認借款人應收出口退稅款額的準確性和真實性, 核實出口退稅賬戶的唯一性; 取得當地稅務部門出具的出口退稅應退未退稅款余額的證明材料。必要時向當地海關核查出口貨物報關單以及向當地外匯管理部門核實該筆出口業(yè)務的收匯情況和外匯核銷單的真實性。
第4.2.7條 優(yōu)先受償權
出口退稅專用賬戶質押貸款給銀行, 對質押賬戶內的退稅款享有優(yōu)先受償權。
人民法院在審理和執(zhí)行案件時, 不得對已設質的出口退稅專用賬戶內的款項采取財產保全措施或者執(zhí)行措施。
借款人進入破產程序時, 貸款銀行對已設質的出口退稅賬戶內的款項享有優(yōu)先受償權, 但應以被擔保債權尚未受償的數額為限。
第4.2.8條 延遲退稅時, 債權人就其他款項的優(yōu)先受償權
在出質人的出口退稅賬戶中有多筆退稅款的情況下, 借款到期后, 若賬戶中的其他款項上未設置其他質押, 則質權人可以就債務人的其他款項行使優(yōu)先受償權。
第4.2.9條 設立多個質權
將一筆出口退稅設定質押后, 債務人可以將因其他出口業(yè)務而產生的新的出口退稅款向同一質權人設定新的質押。若新的債權人與原債權人不是同一人, 則由原債權人和稅務部門協(xié)商待原質權人的質權實現(xiàn)后, 將退稅賬戶轉移至新的債權人?；蛴稍|權人、新質權人、出質人以及稅務部門協(xié)商, 將原質權人的質權由稅務部門予以承諾, 將已經設質的應退稅款退入設質的賬戶, 再行在新的質權人處開設新的賬戶。此時可能會出現(xiàn)兩個以上退稅賬戶, 但這同時并存的多個賬戶是按時間順序退稅。
第4.2.10條 限制性規(guī)定
有下列情形之一的, 不受第 4.2.7 條第二款規(guī)定的限制, 人民法院可以采取財產保全或者執(zhí)行措施:
(1) 借款人將非退稅款存入出口退稅專用賬戶的;
(2) 貸款銀行將出口退稅專用賬戶內的退稅款扣還其他貸款, 且數額已經超出質押貸款金額的;
(3) 貸款銀行同意稅務部門轉移出口退稅專用賬戶的;
(4) 貸款銀行有其他違背退稅賬戶專用性質, 損害其他債權人利益行為的。
第三節(jié) 應收賬款質押擔保
第4.3.1條 應收賬款的含義
應收賬款是指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利, 包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權及其他收益, 但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權。
可以出質的應收賬款包括下列類型:
(1) 銷售產生的債權, 包括銷售貨物, 供應水、電、氣、暖, 知識產權的許可使用等;
(2) 出租產生的債權, 包括出租動產或不動產;
(3) 提供服務產生的債權;
(4) 公路、橋梁、隧道、渡口等不動產收費權;
(5) 提供貸款或其它信用產生的債權。
第4.3.2條 應收賬款的通知
律師應建議質權人在接受應收賬款出質時, 為避免風險, 在與出質人訂立應收賬款合同時, 要求出質人提供該筆應收賬款項下第三債務人的確認函以確認該筆應收賬款的真實性和有效性。另外在應收賬款質押合同中明確如果由于第三債務人提出抗辯而使質權人無法實現(xiàn)質權, 則出質人有義務協(xié)助質權人對上述抗辯進行答辯。
第4.3.3條 應收賬款質權的設立
應收賬款質權自質權人(或質權人委托人的代理人)向中國人民銀行征信中心的登記公示系統(tǒng)辦理出質登記時設立。質權人(或質權人委托的代理人)辦理質押登記前, 應與出質人簽訂協(xié)議, 協(xié)議應載明出質人與質權人已簽訂質押合同, 并約定由質權人辦理質押登記。
第4.3.4條 用戶
質權人辦理應收賬款質押登記時, 應注冊為登記公示系統(tǒng)的用戶。
登記系統(tǒng)的用戶分為普通用戶和常用戶。
機構和個人可以注冊為普通用戶。普通用戶是僅具有查詢資格的用戶。機構可以注冊為常用戶。常用戶是具有登記和查詢資格的用戶。申請機構通過其住所地的中國人民銀行征信分中心(“征信分中心”)身份審查后取得常用戶資格。
第4.3.5條 常用戶的申請
申請常用戶的單位, 應向所在地中國人民銀行征信分中心提交以下材料:
(1) 單位的注冊文件, 具體指:
1) 金融機構提供經營金融業(yè)務許可證和工商營業(yè)執(zhí)照副本的復印件, 并出示工商營業(yè)執(zhí)照副本原件;
2) 企業(yè)提供工商營業(yè)執(zhí)照副本復印件并出示原件;
3) 事業(yè)單位提供事業(yè)單位法人登記證復印件并出示原件;
4) 其它單位提供注冊管理部門頒發(fā)的注冊登記證書復印件并出示原件;
(2) 填寫完整并簽字蓋章的《常用戶開通申請表》;
(3) 組織機構代碼證書復印件, 并出示原件;
(4) 法定代表人或負責人的身份證件復印件;
(5) 經辦人的身份證件復印件, 并出示原件;
(6) 單位介紹信。
常用戶為金融機構的, 無需提交第(三)項所指材料。
上述單位的注冊文件復印件、《常用戶開通申請表》、組織機構代碼證書復印件、單位介紹信應加蓋公章。
第4.3.6條 質押登記的內容
登記的內容應包括質權人和出質人的基本信息、應收賬款的描述和登記期限。出質人或質權人為單位的, 應填寫單位的法定注冊名稱、注冊地址、法定代表人或負責人姓名, 組織機構代碼或金融機構代碼、工商注冊碼等; 出質人或質權人為個人的, 應填寫有效身份證號碼、有效身份證件載明的地址等信息。質權人與出質人可以約定將主債權金額等項目作為登記內容。
應收賬款的描述, 既可以做概括性描述, 以可以做具體描述, 但應達到可以確定所出質的應收賬款的目的。
第4.3.7條 應收賬款的登記期限
質權人自行確定登記期限, 登記期限以年計算, 最長不得超過五年, 登記期限屆滿, 質押登記失效。
在登記期限屆滿前90日內, 質權人可以申請展期。質權人可以多次展期, 每次展期期限不得超過五年。質權人辦理展期登記的, 應提交與出質人就展期事項達成的協(xié)議。
登記期限屆滿未進行展期的, 登記不再對外提供查詢。登記期限屆滿前注銷的登記, 剩余登記期限長于180天的, 該登記將繼續(xù)對外提供查詢180天; 剩余登記期限不足180天的, 該登記在剩余登記期限內繼續(xù)對外提供查詢。
第4.3.8條 應收賬款的變更登記
應收賬款質押登記內容存在遺漏、錯誤等情形或登記內容發(fā)生變化的, 質權人應當辦理變更登記。質權人在原質押登記中增加新的應收賬款出質的, 新增部分視為新的質押登記, 登記時間為質權人填寫新的應收賬款并提交登記公示系統(tǒng)的時間。
質權人辦理登記時所填寫的出質人法定注冊名稱或有效身份證件號碼變更的, 質權人應當在變更之日起4個月內辦理變更登記。未辦理變更登記的, 質押登記失效。律師應建議質權人至少每隔4個月檢查一下質權人的注冊名稱或身份證號碼是否變更。
質權人辦理變更登記的, 應提交于出質人就變更事項達成的協(xié)議。
第4.3.9條 應收賬款的異議登記
出質人或其他利害關系人認為登記內容錯誤的, 可以要求質權人變更登記或注銷登記。質權人不同意變更或注銷的, 出質人或其他利害關系人可以辦理異議登記。出質人或其他利害關系人應在異議登記辦理完畢的同時告知質權人。出質人或其他利害關系人自異議登記之日起15日內不起訴的, 征信中心撤銷異議登記。
第4.3.10條 應收賬款的注銷登記
應收賬款出質登記后, 當出現(xiàn)主債權消滅、質權實現(xiàn)、質權人放棄登記載明的應收賬款之上的全部質權或者其他導致質權消滅的情形時, 質權人應自上述情形產生之日起10個工作日內辦理注銷登記。
第4.3.11條 同一應收賬款上設立多個質權
在同一應收賬款上設立多個質權的, 質權人按照登記的先后順序行使質權。
律師應建議質權人在與出質人簽訂質押合同后盡快辦理質押登記。
第4.3.12條 應收賬款質押的效力
應收賬款出質后, 不得轉讓, 但經出質人與質權人協(xié)商同意的除外。出質人轉讓應收賬款所得的價款, 應當向質權人提前清償債務或者提存。
應收賬款一旦由債務人支付給出質人, 出質權利經因債務人的履行而消滅, 應收賬款質權也隨之消滅。律師應建議質權人或出質人應當將應收賬款出質的事實通知付款人, 建議付款人書面確認債權存在并且付款并無任何未實現(xiàn)的先決條件, 承諾過去不存在、將來也不會與出質人達成任何不利于質權人實現(xiàn)債權的協(xié)議。
若質權人是銀行, 提前歸還貸款并非最優(yōu)方案, 從銀行效益最大化角度出發(fā), 律師可建議開立保證金賬戶, 作為保證金質押賬戶, 以解決應收賬款回收早于貸款到期的問題。
律師還應建議質權人與出質人簽訂賬戶監(jiān)管協(xié)議, 對應收賬款回收時的匯款賬戶資金進行監(jiān)管。
第4.3.13條 出質的應收賬款不成立、無效或被撤銷
若出質的應收賬款在實現(xiàn)過程中被確認相關債權不成立、無效或被申請撤銷, 第三債務人對應收賬款要求確認無效或行使可撤銷權, 并被依法認可的, 質押因客體消滅不存在, 對此, 給質權人造成損失的, 應由出質人承擔賠償責任。
第四節(jié) 交通規(guī)費收入質押擔保
第4.4.1條 公路收費權的質押擔保
公路收費權特定的交通規(guī)費收入質押擔保, 建議另加保證人提供保證連帶責任擔保, 交通行政主管部門不適宜作為保證人。
出質人應當將公路上已經建成的橋梁、隧道和附屬經營建筑設施辦理財產保險, 并將保險賠償權益移轉到質權人名下; 將公路由于不能建成、不能正常運營所獲得的保險賠償權益移轉到質權人名下。
第4.4.2條 出質人承諾
(1) 以合法享有的公路收費權出質, 出質行為真實、有效, 經過出質人權力機構及政府主管部門批準;
(2) 收費權批準文件應當交付質權人保管;
(3) 在借款合同存續(xù)期間, 未經質權人同意, 出質人不得停止、減免收費, 國家法律、法規(guī)規(guī)定另有規(guī)定的除外;
(4) 不得以收費權向他人重復質押或轉讓所出質的收費權;
(5) 出質人被政府指令轉讓公路收費權或者利用該權利進行投資的, 出質人應立即通知質權人, 并以轉讓公路收費權的所得價款優(yōu)先清償質押債權。
第4.4.3條 賬戶特定與被監(jiān)管
(1) 出質人在質權人指定的機構開立車輛通行費收費專用賬戶, 并由質權人監(jiān)管收費情況;
(2) 收取的車輛通行費必須存入車輛通行費收費專用賬戶, 該賬戶是唯一的, 是該路段全部收費資金的匯總賬戶;
(3) 出質人不得將其賬戶中的款項劃至其他行的賬戶, 也不得在其他金融機構開設此類賬戶并將收費劃入其他金融機構。
第4.4.4條 質權的實現(xiàn)
(1) 質權實現(xiàn)的前提條件。
1) 借款人不履行或不完全履行借款合同約定的還本付息的義務;
2) 出質人將收費存入其他賬戶;
3) 出質人在其他金融機構開立收費賬戶。
(2) 質權實現(xiàn)的方式和順序。
1) 借款人違反借款合同約定償還本金和利息的, 質權人有權將其收費專用賬戶中的收費款項, 直接在收費專用賬戶中扣收;
2) 質權人按前項規(guī)定仍未能完全實現(xiàn)債權時, 質權人可以從出質人其他銀行賬戶中扣收直至完全實現(xiàn)債權;
3) 質權人通過前兩項措施仍未能完全實現(xiàn)債權時, 可以質權人監(jiān)管的方式實現(xiàn)質權;
4) 質權人通過前三項措施仍未能完全實現(xiàn)債權時, 質權人可以依法采取協(xié)議轉讓、拍賣等方式處分質押權, 并以所得價款優(yōu)先受償。
第4.4.5條 發(fā)生下列情形之一, 質權人可以提前實現(xiàn)質權:
(1) 出質人歇業(yè)、解散、被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照;
(2) 質權人依據借款合同的約定提前收回貸款, 其借款合同項下的債權未能實現(xiàn)或未能全部實現(xiàn)。
第4.4.6條 出質人有下列情形之一, 應書面通知質權人:
(1) 經營機制發(fā)生變化, 如實行承包、租賃、聯(lián)營、合并(兼并)、分立、股份制改造、與外商合資(合作)等;
(2) 涉及重大經濟糾紛的訴訟;
(3) 出質的權利發(fā)生爭議;
(4) 歇業(yè)、解散、被停業(yè)整頓、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被撤銷;
(5) 法定代表人、住所、電話等發(fā)生變更。
出質人有前款(1)情形, 應至少提前30日通知質權人; 有前款列舉的其他情形, 應在事后7日內通知質權人。
第4.4.7條 路費收入質押擔保的完整性
出質人以公路收費權的過路費收入質押為借款合同項下的貸款擔保, 本質押合同不因出質人主體的變更、消滅或者債務的轉讓而失效或撤銷, 質權與其擔保的債權同時存在。
第五節(jié) 票據質押擔保
第4.5.1條 質權的設立
以匯票、支票、本票出質的, 當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立。
第4.5.2條 記載“質押”字樣
以匯票、支票、本票出質, 出質人與質權人沒有背書記載“質押”字樣, 以票據出質對抗善意第三人的, 人民法院不予支持。
第4.5.3條 質押后的票據再轉讓的無效
以票據出質的, 質權人再轉讓或者質押的無效。
第4.5.4條 票據糾紛中的保全與執(zhí)行措施
對具有下列情形之一的票據, 經當事人申請并提供擔保, 可以申請人民法院依法采取保全措施或者執(zhí)行措施:
(1) 不履行約定義務, 與票據債務人有直接債權債務關系的票據當事人所持有的票據;
(2) 持票人惡意取得的票據;
(3) 應付對價而未付對價的持票人持有的票據;
(4) 記載有“不得轉讓”字樣而用于貼現(xiàn)的票據;
(5) 記載有“不得轉讓”字樣而用于質押的票據;
(6) 法律或者司法解釋規(guī)定有其他情形的票據。
第4.5.5條 以公示催告的票據質押的無效
依照《民事訴訟法》第一百九十七條第二款的規(guī)定, 在公示催告期間, 以公示催告的票據質押、貼現(xiàn), 因質押、貼現(xiàn)而接受該票據的持票人主張票據權利的, 人民法院不予支持, 但公示催告期間屆滿以后人民法院作出除權判決以前取得該票據的除外。
第4.5.6條 違反限制轉讓票據規(guī)定的, 其票據權利受限制
依照《票據法》第三十四條和第三十五條的規(guī)定, 背書人在票據上記載“不得轉讓”、“委托收款”、“質押”字樣, 其后手再背書轉讓、委托收款或者質押的, 原背書人對后手的被背書人不承擔票據責任, 但不影響出票人、承兌人以及原背書人之前手的票據責任。
第4.5.7條 惡意質押貸款的行為無效
依照《票據法》第五十七條第二款的規(guī)定, 貸款人惡意或者有重大過失從事票據質押貸款的, 人民法院應當認定質押行為無效。
第4.5.8條 以出票人記載“不得轉讓”字樣票據設定質押的效力
依照《票據法》第二十七條的規(guī)定, 出票人在票據上記載“不得轉讓”字樣, 其后手以此票據進行貼現(xiàn)、質押的, 通過貼現(xiàn)、質押取得票據的持票人主張票據權利的, 人民法院不予支持。
出票人在票據上記載“不得轉讓”的, 應該記載在票據的正面。
第4.5.9條 以背書人記載“不得轉讓”字樣票據設定質押的效力
依照《票據法》第三十四條和第三十五條的規(guī)定, 背書人在票據上記載“不得轉讓”字樣, 其后手以此票據進行貼現(xiàn)、質押的, 原背書人對后手的被背書人不承擔票據責任。
第4.5.10條 票據質權的實現(xiàn)
票據的付款日期先于所擔保的債權清償期的, 質權人可以向付款人請求付款或者提存, 并與出質人協(xié)議將兌現(xiàn)的價款提前清償債權或者提存。
設質票據所擔保的債權金額大于票據金額時, 質權人可以要求票據債務人全額付款并就付款金額優(yōu)先受償; 設質票據所擔保的債權金額小于票據金額時, 質權人可以要求票據債務人全額付款, 對于大于其債權金額的部分, 應當向出質人返還或者向約定的第三人提存。
第六節(jié) 國債質押擔保
第4.6.1條 擔保債權人
經中國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準, 允許辦理個人定期儲蓄存款存單小額抵押貸款業(yè)務, 并承擔憑證式國債發(fā)行業(yè)務的商業(yè)銀行。不承辦憑證式國債發(fā)行業(yè)務的商業(yè)銀行, 不得受理此項業(yè)務。
各商業(yè)銀行之間不得跨系統(tǒng)辦理憑證式國債質押貸款業(yè)務。
第4.6.2條 質押的憑證式國債
作為質押的憑證式國債, 應是未到期的憑證式國債。
凡所有權有爭議、已作掛失或被依法止付的憑證式國債, 不得作為質押品。
第4.6.3條 出質人向原銀行申請
借款人申請辦理質押貸款業(yè)務時, 應向其原認購國債銀行提出申請, 經對申請人的債權進行確認并審核批準后, 由借貸雙方簽訂質押貸款合同。
第4.6.4條 占有質物
作為質物的憑證式國債交貸款機構保管, 由貸款機構或質權人出具保管收據。保管收據是借款人或出質人辦理憑證式國債質押貸款的憑據, 不準轉讓、出借和再抵押。
第4.6.5條 出質人提交的證件
借款人申請辦理憑證式國債質押貸款業(yè)務時, 必須持本人名下的憑證式國債和能證明本人身份的有效證件。使用第三人的憑證式國債辦理質押業(yè)務的, 需以書面形式征得第三人同意, 并同時出示本人和第三人的有效身份證件。
第4.6.6條 質押率
憑證式國債質押每筆貸款應不超過質押品面額的90％。
第七節(jié) 公司債券擔保
第4.7.1條 普通公司債券擔保
以公司債券出質的, 出質人與質權人沒有背書記載“質押”字樣, 以債券出質對抗公司和第三人的, 人民法院不予支持。
第4.7.2條 可轉換公司債券擔保
可轉換公司債券可以依法轉讓、質押和繼承。
第八節(jié) 銀行間債券擔保交易
第4.8.1條 銀行間債券交易
銀行間債券交易, 包括回購和現(xiàn)券買賣。
銀行間交易的債券是指經中國人民銀行批準可用于在全國銀行間債券市場進行交易的政府債券、中央銀行債券和金融債券等記賬式債券。
第4.8.2條 銀行間債券質押登記
中央國債登記結算有限責任公司為中國人民銀行指定的辦理債券的登記、托管與結算機構。
以債券為質押進行回購交易, 應辦理登記; 回購合同在辦理質押登記后生效。
回購期間, 交易雙方不得動用質押的債券。
第4.8.3條 銀行間債券質押主體
下列機構可成為全國銀行間債券市場參與者, 從事債券交易業(yè)務:
(1) 在中國境內具有法人資格的商業(yè)銀行及其授權分支機構;
(2) 在中國境內具有法人資格的非銀行金融機構和非金融機構;
(3) 經中國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準經營人民幣業(yè)務的外國銀行分行。
第4.8.4條 自愿委托交易和強制委托交易
金融機構可直接進行債券交易和結算, 也可委托結算代理人進行債券交易和結算; 非金融機構應委托結算代理人進行債券交易和結算。
第4.8.5條 禁止對回購質押的債券凍結、提取
證券經營機構在證券交易所、證券登記結算機構的債券實物代保管處托管的債券, 是其自營或代銷的其他投資者的債券。
當證券經營機構或投資者為債務人時, 人民法院如需凍結、提取托管的債券, 應當通過證券交易所查明該債務人托管的債券是否已作回購質押, 對未作回購質押, 而且確屬債務人所有的托管債券可以依法凍結、提取。
第九節(jié) 單位定期存單質押擔保
第4.9.1條 單位定期存單
單位定期存單是指借款人為辦理質押貸款而委托貸款人依據開戶證實書向接受存款的金融機構(以下簡稱存款行)申請開具的人民幣定期存款權利憑證。
單位定期存單只能以質押貸款為目的而開立和使用。個人定期儲蓄存款存單質押貸款, 應當參照中國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構的其他規(guī)定處理。
單位在金融機構辦理定期存款時, 金融機構為其開具的《單位定期存款開戶證實書》不得作為質押的權利憑證。
第4.9.2條 借款人辦理單位定期存單質押貸款應提交的文件
借款人辦理單位定期存單質押貸款, 除按其他有關規(guī)定提交文件、資料外, 還應向貸款人提交下列文件、資料:
(1) 開戶證實書, 包括借款人所有的或第三人所有而向借款人提供的開戶證實書;
(2) 存款人委托貸款人向存款行申請開具單位定期存單的委托書;
(3) 存款人在存款行的預留印鑒或密碼。
開戶證實書為第三人向借款人提供的, 應同時提交第三人同意由借款人為質押貸款目的而使用其開戶證實書的協(xié)議書。
第4.9.3條 單位定期存單的開立與確認
貸款人經審查同意借款人的貸款申請的, 應將開戶證實書和開具單位定期存單的委托書一并交給存款行, 向存款行開具定期存單和確認書。
貸款人經審查不同意借款人的貸款申請的, 應將開戶證實書和委托書及時退還借款人。
第4.9.4條 質押率
經確認后的單位定期存單用于貸款質押時, 其質押的貸款數額一般不超過確認數額的90%。貸款行也可根據存單質押擔保的范圍合理確定貸款金額, 但存單金額應能覆蓋貸款本息。
第4.9.5條 存單質押合同
質押合同應當載明下列內容:
(1) 出質人、借款人和質權人名稱、住址或營業(yè)場所;
(2) 被擔保的貸款的種類、數額、期限、利率、貸款用途以及貸款合同號;
(3) 單位定期存單號碼及所載存款的種類、戶名、賬戶、開立機構、數額、期限、利率;
(4) 質押擔保的范圍;
(5) 存款行是否對單位定期存單進行了確認;
(6) 單位定期存單的保管責任;
(7) 質權的實現(xiàn)方式;
(8) 違約責任;
(9) 爭議的解決方式;
(10) 當事人認為需要約定的其他事項。
質押合同應當由出質人和貸款人簽章。簽章為其法定代表人、經法定代表人授權的代理人或主要負責人的簽字并加蓋單位公章。
出質人和貸款人可以在質押合同中約定, 當借款人沒有依約履行合同的, 貸款人可直接將存單兌現(xiàn)以實現(xiàn)質權。
第4.9.6條 備案登記
存款行應對其開具并經過確認的單位定期存單進行登記備查, 并妥善保管有關文件和材料。質押的單位定期存單被退回時, 也應及時登記注銷。
第4.9.7條 退還質押存單
貸款期滿借款人履行債務的, 或者借款人提前償還所擔保的貸款的, 貸款人應當及時將質押的單位定期存單退還存款行。存款行收到退回的單位定期存單后, 應將開戶證實書退還貸款人并由貸款人退還借款人。
第4.9.8條 質權的實現(xiàn)
貸款期限先于質押的單位定期存單期限屆滿, 借款人未履行其債務的, 貸款人可以繼續(xù)保管定期存單, 在存單期限屆滿時兌現(xiàn)用于抵償貸款本息。
質押存款質押存單期限先于貸款期限屆滿的, 貸款人可以提前兌現(xiàn)存單, 并與出質人協(xié)議將兌現(xiàn)的款項提前清償借款或向與出質人約定的第三人提存, 質押合同另有約定的, 從其約定。提存的具體辦法由各當事人自行協(xié)商確定。
經與出質人協(xié)商一致, 貸款人提前兌現(xiàn)或提前支取的, 應向存款行提供單位定期存單、質押合同、需要提前兌現(xiàn)或提前支取的有關協(xié)議。
第4.9.9條 掛失與補辦
用于質押的單位定期存單在質押期間丟失, 貸款人應立即通知借款人和出質人, 并申請掛失; 單位定期存單毀損的, 貸款人應持有關證明申請補辦。
質押期間, 存款行不得受理存款人提出的掛失申請。
以存單出質的, 簽發(fā)銀行核押后又受理掛失并造成存款流失的, 核押銀行應當承擔民事責任。
第4.9.10條 申請掛失
貸款人申請掛失時, 應向存款行提交掛失申請書, 并提供貸款人的營業(yè)執(zhí)照復印件、質押合同副本。
掛失申請應采用書面形式。在特殊情況下, 可以用口頭或函電形式, 但必須在5個工作日內補辦書面掛失手續(xù)。
掛失生效, 原單位定期存單所載的金額及利息應繼續(xù)作為出質資產。
第4.9.11條 存單糾紛訴訟當事人及責任
存單持有人以偽造、變造的虛假存單質押的, 質押合同無效。接受虛假存單質押的當事人如以該存單質押為由起訴金融機構, 要求兌付存款優(yōu)先受償的, 人民法院應當判決駁回其訴訟請求, 并告知其可另案起訴出質人。
存單持有人以金融機構開具的、未有實際存款或與實際存款不符的存單進行質押, 接受存單質押的人起訴的, 該存單持有人與開具存單的金融機構為共同被告。
開具存單的金融機構因其過錯致他人財產權受損, 對所造成的損失承擔連帶賠償責任。接受存單質押的人在審查存單的真實性上有重大過失的, 開具存單的金融機構僅對所造成的損失承擔補充賠償責任。明知存單虛假而接受存單質押的, 開具存單的金融機構不承擔民事賠償責任。
以金融機構核押的存單出質的, 即便存單系偽造、變造、虛開, 質押合同均為有效, 金融機構應當依法向質權人兌付存單所記載的款項。
第4.9.12條 返還存單的后果
質權人返還存款單于出質人, 質權不消滅, 但質權人以其質權對抗第三人的, 人民法院不支持。
第十節(jié) 倉單質押擔保
第4.10.1條 倉單的定義
“倉單”指從事保管人應存貨人的要求而填發(fā)的, 證明存貨人與保管人倉儲保管關系存在且用于提取倉儲物的有價證券。存貨人或者倉單持有人在倉單上背書, 并經保管人簽字或蓋章的, 可以轉讓提取倉儲物的權利。
第4.10.2條 倉單的記載事項
倉單是提取倉儲物的權利憑證, 倉單一般應當載明以下內容:
(1) 存貨的名稱或者姓名和住所;
(2) 倉儲物的品種、數量、質量、包裝、件數和標記;
(3) 倉儲物的損耗標準;
(4) 倉儲場所;
(5) 倉儲期間;
(6) 倉儲費
(7) 倉儲物已經辦理保險的, 其保險金額、期間和保險人的名稱;
(8) 填發(fā)人、填發(fā)地和填發(fā)日期。
第4.10.3條 倉單質押與留置擔保的清償沖突
倉單的質押擔保和倉單項下貨物的留置擔保的沖突:
保管人享有對抗貨物交管人的留置權, 對于以下費用依法享有優(yōu)先受償權, 律師可以依據物權法、擔保法和相關司法解釋向質權人闡述擔保債權的清償順序:
(1) 對倉單所代表的由其占有的貨物或貨物收益;
(2) 存儲費用或運輸費用(包括滯期費和港口費);
(3) 保險費用、人工費用或有關貨物的其他目前及未來的費用(如預付款和利息);
(4) 為保存貨物所支出的必要費用和根據法律出售貨物時所支出的合理費用。
保管人如果自愿交付貨物或無正當理由拒絕交付貨物, 即喪失對貨物的留置權。
第4.10.4條 倉單擔保無效
在以下情況中, 代表貨物的所有權憑證無效, 因此可能導致倉單擔保無效:
(1) 在倉單憑證簽發(fā)之前, 貨物所有權人, 或質押擔保債權人, 沒有向承運人或貨物保管人交付貨物或任何交付貨物的所有權憑證, 承運人或貨物保管人沒有獲得發(fā)運、存儲或出售貨物的實際授權或表見授權, 或取得交付貨物的授權, 或依法處置貨物的授權;
(2) 尚未取得貨物所有權的倉單出質人, 不能對抗倉單正常流通后善意受讓人的權利。
第4.10.5條 倉單質押與動產質押的沖突
質押期間, 倉單項下的動產如被保管人轉讓給第三人, 第三人符合動產善意取得的, 倉單權利消滅, 倉單設立的質權也消滅。
若倉單項下動產被保管人出質給第三人的, 第三人符合動產質權善意取得的, 倉單權利本身并不消滅, 倉單上設立的質權也不消滅。然而, 由于倉單項下的動產置于善意動產質權人合法占有之下, 倉單的權利質權人不能行使質權。此種情形下, 倉單的權利質權人后于善意動產質權人受償。因此, 從權利質權人的利益出發(fā), 律師可要求出質人將倉單項下的動產一并辦理動產質押。
第十一節(jié) 股權質押擔保
第4.11.1條 股權質押的設立
以持有的有限責任公司和股份有限公司股權(不含已在證券登記結算機構登記的股份有限公司股權)出質的, 質權人應與出質人訂立書面合同。質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。
第4.11.2條 出質的股權
申請出質登記的股權應當是依法可以轉讓和出質的股權。對于已經被人民法院凍結的股權, 在解除凍結之前, 不得申請辦理股權出質登記。以外商投資的公司的股權出質的, 應當經原公司設立審批機關批準后方可辦理出質登記。
第4.11.3條 登記事項
股權出質登記事項包括:
(1) 出質人和質權人的姓名或名稱;
(2) 出質股權所在公司的名稱;
(3) 出質股權的數額。
第4.11.4條 出質登記的申請
申請股權出質設立登記、變更登記和注銷登記, 應當由出質人和質權人共同提出。申請股權出質撤銷登記, 可以由出質人或者質權人單方提出。
申請人應當對申請材料的真實性、質權合同的合法性有效性、出質股權權能的完整性承擔法律責任。
第4.11.5條 應提交的材料
申請股權出質設立登記, 應當提交下列材料:
(1) 申請人簽字或者蓋章的《股權出質設立登記申請書》(原件);
(2) 記載有出質人姓名(名稱)及其出資額的有限責任公司股東名冊復印件或者出質人持有的股份公司股票復印件(均需加蓋公司印章);
(3) 質權合同(原件);
(4) 出質人、質權人的主體資格證明或者自然人身份證明復印件(出質人、質權人屬于自然人的由本人簽名, 屬于法人的加蓋法人印章);
(5) 指定代表或者共同委托代理人辦理的, 還應當提交申請人指定代表或者共同委托代理人的證明(原件);
(6) 若為外商投資企業(yè), 還需提交審批機關同意股權出質設立的批復(原件);
(7) 國家工商行政管理總局要求提交的其他材料。
第4.11.6條 變更登記
出質股權數額變更, 以及出質人、質權人姓名(名稱)或者出質股權所在公司名稱更改的, 應當申請辦理變更登記。
申請股權出質變更登記, 應當提交下列材料:
(1) 申請人簽字或者蓋章的《股權出質變更登記申請書》;
(2) 有關登記事項變更的證明文件。屬于出質股權數額變更的, 提交質權合同修正案或者補充合同; 屬于出質人、質權人姓名(名稱)或者出質股權所在公司名稱更改的, 提交姓名或者名稱更改的證明文件和更改后的主體資格證明或者自然人身份證明復印件;
(3) 國家工商行政管理總局要求提交的其他材料。
指定代表或者共同委托代理人辦理的, 還應當提交申請人指定代表或者共同委托代理人的證明。
第4.11.7條 注銷登記
出現(xiàn)主債權消滅、質權實現(xiàn)、質權人放棄質權或法律規(guī)定的其他情形導致質權消滅的, 應當申請辦理注銷登記。
申請股權出質注銷登記, 應當提交申請人簽字或者蓋章的《股權出質注銷登記申請書》。
指定代表或者共同委托代理人辦理的, 還應當提交申請人指定代表或者共同委托代理人的證明。
第4.11.8條 撤銷登記
質權合同被依法確認無效或者被撤銷的, 應當申請辦理撤銷登記。
申請股權出質撤銷登記, 應當提交下列材料:
(1) 申請人簽字或者蓋章的《股權出質撤銷登記申請書》;
(2) 質權合同被依法確認無效或者被撤銷的法律文件;
指定代表或者委托代理人辦理的, 還應當提交申請人指定代表或者委托代理人的證明。
第十二節(jié) 以證券登記結算機構登記的股票質押擔保
第4.12.1條 股票出質登記生效
以證券登記結算機構登記的股票出質的, 出質人應當與質權人簽訂書面質押合同, 質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立。
依法應當在證券登記結算機構登記的股權包括上市公司的股權, 公開發(fā)行股份的股權, 非公開法發(fā)行但股東在200人以上的公司的股權。
第4.12.2條 股票質押登記須提交材料
(1) 質押申請書, 申請中列明出質人姓名(全稱)、出質人證券賬戶號碼、質權人姓名(全稱)、質押合同編號、擬質押證券的簡稱、證券代碼、證券數量等內容;
(2) 經公證的質押合同原件(應對質押合同的真實性和合法性進行公證);
(3) 質押雙方有效身份證明文件及復印件(境內法人需提供營業(yè)執(zhí)照及復印件、法定代表人證明書、法定代表人身份證復印件、法定代表人授權委托人、經辦人有效身份證明文件及復印件; 境外法人需提供經認證或公證的有效商業(yè)登記證明文件、董事會或者執(zhí)行董事授權委托書、授權人有權授權的證明文件、授權人有效身份證明文件復印件、經辦人有效身份證明文件;境內自然人需提供中華人民共和國居民身份證及復印件, 委托他人代辦的還需提供經公證的委托代辦書、代辦人身份證及復印件; 境外自然人需提供經認證或公證的境外所在國家或者地區(qū)護照或者身份證明,有境外其他國家、地區(qū)永久居留簽證的中國護照,香港和澳門特區(qū)居民身份證,臺灣同胞臺胞證等, 委托他人代辦的還需提供經認證或公證的委托代辦書、代辦人身份證及復印件);
(4) 出質人證券賬戶卡原件及復印件;
(5) 質押股份為國有股東持有的, 出質人應當取得省級以上國有資產管理部分出具的質押備案表;
(6) 證券登記結算機構要求提供的其他材料。
第4.12.3條 質押登記期限
質押登記不設具體期限, 解除質押登記, 需由質權人申請辦理。
第4.12.4條 解除登記
質權人向證券登記結算機構申請解除質押登記, 除需要提供本指引第 4.12.3 第(3)項中質權人、經辦人相關材料外, 還需提交以下材料:
(1) 解除證券質押登記申請, 申請中應列明出質人姓名(全稱)、出質人證券賬戶號碼、質權人姓名(全稱)、質押合同編號、擬解除質押證券簡稱、證券代碼、證券數量等內容;
(2) 證券質押登記證明原件(原件遺失的, 須提供在中國證監(jiān)會指定的信息披露報刊之一上刊登的遺失作廢聲明);
(3) 部分解除質押登記的, 還需提供經公證的質押變更協(xié)議原件或本公司認可的其他有效文件;
(4) 證券登記結算機構的要求的其他材料。
第4.12.5條 重復質押
證券一經質押登記, 在解除質押登記前不得重復設置質押。
第4.12.6條 不得質押
對于已被司法凍結、已作回購質押或已提交登記結算機構作為交收擔保品的證券, 不得再申請辦理質押登記。
第4.12.7條 孳息
證券質押登記期間產生的孳息一并予以質押登記。
證券質押登記期間發(fā)生配股(即向原股東配售股份)時, 配股權仍由出質人行使。獲配股份是否質押, 由質押雙方另行約定。
第十三節(jié) 上市公司國有股質押擔保
第4.13.1條 質押擔保的對象
國有股東授權代表單位持有的國有股只限于為本單位及其全資或控股子公司提供質押。
第4.13.2條 質押數量
國有股東授權代表單位用于質押的國有股數量不得超過其所持該上市公司國有股總額的50％。
第4.13.3條 質押貸款的用途限制
國有股東授權代表單位以國有股質押所獲貸款資金, 應當按照規(guī)定的用途使用, 不得用于買賣股票。
第4.13.4條 質押程序要求
國有股東授權代表單位以國有股進行質押, 必須事先進行充分的可行性論證, 明確資金用途, 制訂還款計劃, 并經董事會(不設董事會的由總經理辦公會)審議決定。
以國有股質押的, 國有股東授權代表單位在質押協(xié)議簽訂后, 按照財務隸屬關系報省級以上主管財政機關備案, 并根據省級以上主管財政機關出具的《上市公司國有股質押備案表》, 按照規(guī)定到證券登記結算公司辦理國有股質押登記手續(xù)。
國有股東授權代表單位辦理國有股質押備案應當向省級以上主管財政機關提交如下文件:
(1) 國有股東授權代表單位持有上市公司國有股證明文件;
(2) 質押的可行性報告及公司董事會(或總經理辦公會)決議;
(3) 質押協(xié)議副本;
(4) 資金使用及還款計劃;
(5) 關于國有股質押的法律意見書。
第4.13.5條 信息披露
國有股東授權代表單位將其持有的國有股用于銀行貸款和發(fā)行企業(yè)債權質押, 應當按照證券市場監(jiān)管和國有股權管理的有關規(guī)定履行信息披露的義務。
第4.13.6條 質權的實現(xiàn)
國有股用于質押后, 國有股東授權代表單位應當按時清償債務。若國有股東授權代表單位不能按時清償債務的, 應當通過法律、法規(guī)規(guī)定的方式和程序將國有股變現(xiàn)后清償, 不得將國有股直接過戶到債權人名下。
國有股變現(xiàn)清償時, 涉及國有股協(xié)議轉讓的, 應按規(guī)定報財政部核準; 導致上市公司實際控制權發(fā)生變化的, 質權人應當同時遵循有關上市公司收購的規(guī)定。
第十四節(jié) 外商投資企業(yè)股權質押
第4.14.1條 股權質押必須經過批準
在中國境內設立的中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)的投資者將其已經實際繳付出資部分形成的股權質押, 應當經過審批機關批準。
投資者不得將其股權質押給本企業(yè)。
第4.14.2條 出質和轉讓質押的股權, 必須經其他各方投資者同意
在質押期間, 出質股份的企業(yè)投資者身份不變, 未經出質投資者和企業(yè)其他投資者同意, 質權人不得轉讓出質股權; 未經質權人同意, 出質投資者不得將已出質的股權轉讓或再質押。
第4.14.3條 股權質押應報送的文件
企業(yè)投資者與質權人簽訂股權質押合同后, 應將下列文件報送批準設立該企業(yè)的審批機關審查:
(1) 企業(yè)股權質押的申請書;
(2) 企業(yè)董事會及其他投資者關于同意出質投資者將其股權質押的決議;
(3) 出質投資者與質權人簽訂的質押合同;
(4) 出質投資者的出資證明書;
(5) 由中國注冊的會計師及其所在事務所為企業(yè)出具的驗資報告;
(6) 企業(yè)批準證書和工商營業(yè)執(zhí)照(復印件);
(7) 企業(yè)董事會成員名單;
(8) 審批機關要求報送的其他文件。
上述文件除已注明為復印件的, 一律為正式文件。非法定代表人簽署文件的, 應出具法定代表委托授權書。
經審批機關批準后, 向相關工商登記機關申請質押登記。
第十五節(jié) 證券公司的上市流通股票質押
第4.15.1條 出質人、質權人
證券公司以自營的股票、證券投資基金券和上市公司可轉換債券作質押, 向商業(yè)銀行獲得資金的一種貸款方式。
其中, 出質人(即借款人)依法設立并經中國證券監(jiān)督管理委員會批準許可經營證券自營業(yè)務的證券公司(指法人總部), 質權人(即貸款人)為依法設立并經中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準可經營股票質押業(yè)務的商業(yè)銀行。
商業(yè)銀行授權其分支機構辦理股票質押貸款業(yè)務須經中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會備案。
第4.15.2條 質物
證券公司以自營的股票和證券投資基金券作質押, 以在證券交易所上市流通的、綜合類證券公司自營的人民幣普通股票(A股)和證券投資基金券(以下統(tǒng)稱股票)。
第4.15.3條 貸款人的條件
商業(yè)銀行申請開辦股票質押貸款業(yè)務的, 應具備以下條件:
(1) 資本充足率等監(jiān)管指標符合中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的有關規(guī)定;
(2) 有健全的內控機制, 制定和實施了統(tǒng)一授信制度;
(3) 制定了與辦理股票質押貸款業(yè)務相關的風險控制措施和業(yè)務操作流程;
(4) 有專職部門和人員負責經營和管理股票質押貸款業(yè)務;
(5) 有專門的業(yè)務管理信息系統(tǒng), 能同步了解股票市場行情, 以及上市公司有關重要信息, 具備對分類股票分析、研究和確定質押率的能力;
(6) 中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會認為應具備的其他條件。
第4.15.4條 借款人的條件
(1) 資產具有充足的流動性, 且具備還本付息能力;
(2) 自營業(yè)務符合中國證券監(jiān)督管理委員會規(guī)定的有關風險控制比率;
(3) 已按中國證券監(jiān)督管理委員會規(guī)定提取足額的交易風險準備金;
(4) 已按中國證券監(jiān)督管理委員會規(guī)定定期披露資產負債表、凈資本計算表、利潤表及利潤分配表等信息;
(5) 最近一年經營中未出現(xiàn)中國證券監(jiān)督管理委員會認定的重大違規(guī)違紀行為或特別風險事項, 現(xiàn)任高級管理人員和主要業(yè)務人員無中國證券監(jiān)督管理委員會認定的重大不良記錄;
(6) 客戶交易結算資金經中國證券監(jiān)督管理委員會認定已實現(xiàn)有效獨立存管, 未挪用客戶交易結算資金;
(7) 貸款人要求的其他條件。
第4.15.5條 質物的質量
用于質押貸款的股票原則上應業(yè)績優(yōu)良、流通股本規(guī)模適度、流動性較好。貸款人不得接受以下幾種股票作為質物:
(1) 上一年度虧損的上市公司股票;
(2) 前6個月內股票價格的波動幅度(最高價／最低價)超過200％的股票;
(3) 可流通股股份過度集中的股票;
(4) 證券交易所停牌或除牌的股票;
(5) 證券交易所特別處理的股票;
(6) 證券公司持有一家上市公司已發(fā)行股份的5％以上的, 該證券公司不得以該種股票質押; 但是, 證券公司因包銷購入售后剩余股票而持有5％以上股份的, 不受此限。
第4.15.6條 質物的數量
一家商業(yè)銀行及其分支機構接受的用于質押的一家上市公司股票, 不得高于該上市公司全部流通股票的10％。一家證券公司用于質押的一家上市公司股票, 不得高于該上市公司全部流通股票的10％, 并且不得高于該上市公司已發(fā)行股份的5％。被質押的一家上市公司股票不得高于該上市公司全部流通股票的20％。上述比率由證券登記機構負責監(jiān)控。中國人民銀行和中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會可根據需要適時調整上述比率。
第4.15.7條 質押貸款期限
股票質押貸款期限由借貸雙方協(xié)商確定, 但最長為一年。借款合同到期后, 不得展期, 新發(fā)生的質押貸款重新審查辦理。借款人提前還款, 須經貸款人同意。
第4.15.8條 質押貸款利率
股票質押貸款利率水平及結息方法按照中國人民銀行利率管理規(guī)定執(zhí)行。
第4.15.9條 質押率
股票質押率由貸款人依據被質押的股票質量及借款人的財務和資信狀況與借款人商定, 但股票質押率最高不能超過60％。質押率上限的調整由中國人民銀行和中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會決定。
質押率＝(貸款本金／質押股票市值)×100%
質押股票市值＝質押股票數量×前七個交易日股票平均收盤價。
第4.15.10條 出質人(借款人)應當提交的材料
出質人申請質押貸款時, 必須向貸款人提供以下材料:
(1) 企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、法人代碼證、法定代表人證明文件
(2) 中國人民銀行頒發(fā)的貸款卡(證);
(3) 上月的資產負債表、損益表和凈資本計算表及經會計(審計)師事務所審計的上一年度的財務報告(含附注);
(4) 證券登記結算機構出具的質物的權利證明文件;
(5) 用作質物的股票上市公司的基本情況;
(6) 貸款人需要的其他資料。
第4.15.11條 質押登記
借款人和貸款人簽訂質押貸款合同后, 雙方應同時在證券登記機構辦理出質登記。證券登記機構應向貸款人出具股票質押登記書面證明。
第4.15.12條 質物的保管
貸款人在發(fā)放股票質押貸款前, 應在證券交易所開設股票質押貸款業(yè)務特別席位(“特別席位”), 專門保管和處分作為質物的股票。貸款人應在貸款發(fā)放后, 將股票質押貸款的有關信息及時錄入信貸登記咨詢系統(tǒng)。
貸款人應在證券登記結算機構開設特別資金結算賬戶(“資金賬戶”), 用于相關資金的結算。借款合同存續(xù)期間, 存放在特別席位下的股票, 借款人不得轉讓, 有 4.15.6 條規(guī)定的情況除外。
第4.15.13條 風險管理
貸款人發(fā)放的股票質押貸款余額, 不得超過其資本凈額的15%; 貸款人對一家證券公司發(fā)放的股票質押貸款余額, 不得超過貸款人資本凈額的5%。
為控制因股票價格波動帶來的風險, 特設立警戒線和平倉線。警戒線比例(質押股票市值／貸款本金×100%)最低為135%, 平倉線比例(質押股票市值／貸款本金×100%)最低為120%。在質押股票市值與貸款本金之比降至警戒線時, 貸款人應要求借款人即時補足因證券價格下跌造成的質押價值缺口。在質押股票市值與貸款本金之比降至平倉線時, 貸款人應及時出售質押股票, 所得款項用于還本付息, 余款清退給借款人, 不足部分由借款人清償。
第4.15.14條 質物的置換
借款人可向貸款人提出申請, 經貸款人同意后, 雙方重新簽訂合同, 進行部分(或全部)質物的置換, 經貸款人同意后, 由雙方共同向證券登記結算機構辦理質押變更登記。質押變更后, 證券登記結算機構應向貸款人重新出具股票質物登記證明。
第4.15.15條 質物的提前賣出
在質押合同期內, 借款人可向貸款人申請, 貸款人同意后, 按借款人的指令, 由貸款人進行部分(或全部)質物的賣出, 賣出資金必須進入貸款人資金賬戶存放, 該資金用于全部(或部分)提前歸還貸款, 多余款項退借款人。
第4.15.16條 貸款人處分質物
用于質押股票的市值處于本指引第 4.15.13 條平倉線以下(含平倉線)的, 貸款人有權無條件處分該質押股票, 所得的價款直接用于清償所擔保的貸款人債權。
第4.15.17條 質物的實現(xiàn)
借款合同期滿, 借款人履行還款義務的, 貸款人應將質物歸還借款人; 借款合同期滿, 借款人沒有履行還款義務的, 貸款人有權依照合同約定通過特別席位賣出質押股票, 所得的價款直接用于清償所擔保的貸款人債權。
第4.15.18條 質押期間的孳息
質物在質押期間所產生的孳息(包括送股、分紅、派息等)隨質物一起質押。
質物在質押期間發(fā)生配股時, 出質人應當購買并隨質物一起質押。出質人不購買而出現(xiàn)質物價值缺口的, 出質人應當及時補足。
第4.15.19條 登記的注銷
借款人應按借款合同的約定償還貸款本息。在借款人清償貸款后,借款合同自行終止。貸款人應在借款合同終止的同時辦理質押登記注銷手續(xù), 并將股票質押登記的證明文件退還給借款人。
第十六節(jié) 合伙企業(yè)中出資份額的質押
第4.16.1條 合伙人以其出資份額出質
普通合伙企業(yè)中, 合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產份額出質的, 須經其他合伙人一致同意; 未經其他合伙人一致同意, 其行為無效, 由此給善意第三人造成損失的, 由行為人依法承擔賠償責任。
有限合伙企業(yè)中, 有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產份額出質; 但是, 合伙協(xié)議另有約定的除外。
第十七節(jié) 基金份額質押擔保
第4.17.1條 基金份額質押擔保
證券交易所場內登記的基金份額的質押登記操作參見本指引第 4.12. 2 條至4.12.6條的規(guī)定。
登記在TA系統(tǒng)的上市開放式基金份額因無法轉讓暫無法辦理質押登記業(yè)務。
第十八節(jié) 商標專用權質押擔保
第4.18.1條 商標專用權質押的設立
以商標專用權中的財產權出質的, 當事人應當訂立書面質押合同。質權自登記時設立。
第4.18.2條 出質人
商標專用權出質人必須是質押商標的合法所有人。一件商標上有兩個以上共同所有人的, 出質人為該商標的全體共有人。
從質權人利益出發(fā), 律師應建議質權人以其在同一種或類似商品上注冊的相同或近似的商標專用權一并質押。
第4.18.3條 注冊商標專用權的評估
注冊商標專用權質押貸款的額度以質押的注冊商標專用權評估價值為主要參考依據, 由質權人、出質人協(xié)商按注冊商標專用權評估價值的一定比例確定, 質押注冊商標專用權的價值可由質權人與出質人協(xié)商評估, 也可以由出質人委托銀行認可的有資質的中介機構評估。
第4.18.4條 注冊商標專用權質押合同
注冊商標專用權質押合同應包括以下內容:
(1) 質權人與出質人的名稱(名稱)、地址;
(2) 被擔保的債權種類、數額
(3) 債務人履行債務的期限;
(4) 出質的商標清單(列明注冊商標的注冊號、類別及專用期);
(5) 擔保的范圍;
(6) 當事人約定的與該質押有關的其他事項。
第4.18.5條 商標專用權質押登記
借款人與貸款人應當在訂立注冊商標專用權質押書面合同后, 應通過填報《商標專用權質押登記申請書》向國家工商行政管理總局申請辦理注冊商標專用權出質登記手續(xù), 也可委托商標代理機構辦理。
申請商標專用權質押登記時, 應當提交下列文件:
(1) 按規(guī)定填寫的《商標專用權質押登記申請書》;
(2) 出質人、質權人的主體資格證明或者自然人身份證明復印件;
(3) 主合同和注冊商標專用權質權合同;
(4) 質押商標的《商標注冊證》復印件;
(5) 委托代理人辦理登記的, 應當提交被代理人(申請人共同)的委托書;
(6) 出質商標專用權的價值評估報告。如果質權人和出質人雙方已就出質商標專用權的價值達成一致意見并提交了相關書面認可文件, 申請人可不再提交;
(7) 其他應當提交的材料。
上述文件為外文的, 應當同時提交其中文譯文。中文譯文應當由翻譯單位和翻譯人員簽字蓋章確認。上述證明文件如有不實, 由申請人承擔法律責任。
第4.18.6條 附證明文件
(1) 質押商標《商標注冊證》(復印件);
(2) 質押合同副本壹份(外文本應當附中文譯本一份);
(3) 企業(yè)《營業(yè)執(zhí)照》副本復印件(經發(fā)證機關確認簽章);
(4) 代理人委托書;
(5) 商標專用權質押登記證。
第4.18.7條 登記機關
商標專用權質押登記機關是國家工商行政管理局。國家工商行政管理局商標局具體辦理商標專用權質押登記。
第4.18.8條 登記證明
對符合登記條件的, 國家工商行政管理局商標局予以登記, 發(fā)給《商標專用權質押登記證》; 不符合有關規(guī)定的, 通知補正或不予登記。
第4.18.9條 變更登記
出質登記事項發(fā)生變更及因主債權債務轉移或者其他原因而發(fā)生質押轉移的, 當事人應當辦理商標專用權質押變更登記、補充登記或者重新登記。
申請變更登記或者補充登記, 應當提交變更的證明和登記機關發(fā)給的《商標專用權質押登記證》等文件。
第4.18.10條 質權的實現(xiàn)
所擔保的債權約定的期限屆滿, 債務人到期未履行義務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形, 質權人可以依法行使質權, 拍賣或變賣質押的注冊商標專用權, 并從所得價款中優(yōu)先受償。貸款人優(yōu)先受償后, 有剩余金額的, 退交出質人; 不足以償還的; 質權人對不足金額有權追償。
第4.18.11條 商標的保全
人民法院根據民事訴訟法有關規(guī)定采取財產保全措施時, 需要對注冊商標權進行保全的, 應當向國家工商行政管理局商標局(以下簡稱商標局)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書, 載明要求商標局協(xié)助保全的注冊商標的名稱、注冊人、注冊證號碼、保全期限以及協(xié)助執(zhí)行保全的內容, 包括禁止轉讓、注銷注冊商標、變更注冊事項和辦理商標權質押登記等事項。
第十九節(jié) 專利權質押擔保
第4.19.1條 專利權質押的設立
以專利權中的財產權出質的, 當事人應當訂立書面質押合同。質權自國家知識產權局登記時設立。
第4.19.2條 共有的專利權出質
以共有的專利權出質的, 除全體共有人另有約定的以外, 應當取得其他共有人的同意。
第4.19.3條 專利權質押登記的申請
在中國沒有經常居所或者營業(yè)所的外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織辦理專利權質押登記手續(xù)的, 應當委托依法設立的專利代理機構辦理。
中國單位或者個人辦理專利權質押登記手續(xù)的, 可以委托依法設立的專利代理機構辦理。
當事人可以通過郵寄、直接送交等方式辦理專利權質押登記相關手續(xù)。
第4.19.4條 應提交的文件
申請專利權質押登記的, 當事人應當向國家知識產權局提交下列文件:
(1) 出質人和質權人共同簽字或者蓋章的專利權質押登記申請表;
(2) 專利權質押合同;
(3) 雙方當事人的身份證明;
(4) 委托代理的, 注明委托權限的委托書;
(5) 其他需要提供的材料。
專利權經過資產評估的, 當事人還應當提交資產評估報告。
除身份證明外, 當事人提交的其他各種文件應當使用中文。身份證明是外文的, 當事人應當附送中文譯文; 未附送的, 視為未提交。
對于本條第一款和第二款規(guī)定的文件, 當事人可以提交電子掃描件。
第4.19.5條 專利權質押合同應包括的內容
當事人提交的專利權質押合同應當包括以下與質押登記相關的內容:
(1) 當事人的姓名或者名稱、地址;
(2) 被擔保債權的種類和數額;
(3) 債務人履行債務的期限;
(4) 專利權項數以及每項專利權的名稱、專利號、申請日、授權公告日;
(5) 質押擔保的范圍。
除以上事項外, 當事人可以在專利權質押合同中約定下列事項:
(1) 質押期間專利權年費的繳納;
(2) 質押期間專利權的轉讓、實施許可;
(3) 質押期間專利權被宣告無效或者專利權歸屬發(fā)生變更時的處理;
(4) 實現(xiàn)質權時, 相關技術資料的交付。
第4.19.6條 登記證書
國家知識產權局自收到專利權質押登記申請文件之日起7個工作日內進行審查并決定是否予以登記。專利權質押登記申請經審查合格的,國家知識產權局在專利登記簿上予以登記, 并向當事人發(fā)送《專利權質押登記通知書》。
經審查發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的, 國家知識產權局作出不予登記的決定, 并向當事人發(fā)送《專利權質押不予登記通知書》:
(1) 出質人與專利登記簿記載的專利權人不一致的;
(2) 專利權已終止或者已被宣告無效的;
(3) 專利申請尚未被授予專利權的;
(4) 專利權處于年費繳納滯納期的;
(5) 專利權已被啟動無效宣告程序的;
(6) 因專利權的歸屬發(fā)生糾紛或者人法院裁定對專利權采取保全措施, 專利權的質押手續(xù)被暫停辦理的;
(7) 債務人履行債務的期限超過專利權有效期的;
(8) 質押合同約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時, 專利權歸質權人所有的;
(9) 質押合同具備應當約定事項的;
(10) 以共有專利權出質但未取得全體共有人同意的;
(11) 專利權已被申請質押登記且處于質押期間的;
(12) 其他應當不予登記的情形。
第4.19.7條 變更登記手續(xù)
當事人的姓名或名稱、地址、被擔保的主債權種類及數額或者質押擔保的范圍發(fā)生變更的, 當事人應當于作出變更決定之日起30日內持變更協(xié)議、原《專利權質押登記通知書》和其他有關文件, 向國家知識產權局辦理變更手續(xù)。
第4.19.8條 注銷登記
債務人按期履行債務或者出質人提前清償所擔保的債務的; 質權已實現(xiàn); 質權人放棄質權的; 因主合同無效、被撤銷致使質押合同無效、被撤銷的以及法律法規(guī)規(guī)定的質權消滅的其他情形; 當事人應當持《專利權質押登記通知書》以及相關證明文件, 向國家知識產權局辦理質押合同登記注銷手續(xù)。
第二十節(jié) 著作權質押
第4.20.1條 著作權質押的設立
以《中華人民共和國著作權法》規(guī)定的著作權以及與著作權有關權利(以下統(tǒng)稱“著作權”)中的財產權出質的, 當事人應當訂立書面質押合同。質權自辦理質押登記時設立。
國家版權局負責著作權質權登記工作。
第4.20.2條 共有的著作權出質
以共有的著作權出質的, 除另有約定外, 應當取得全體共有人的同意。
第4.20.3條 應提交的文件
申請著作權質權登記的, 應提交下列文件:
(1) 著作權質權登記申請表;
(2) 出質人和質權人的身份證明;
(3) 主合同和著作權質權合同;
(4) 委托代理人辦理的,提交委托書和受托人的身份證明;
(5) 以共有的著作權出質的, 提交共有人同意出質的書面文件;
(6) 出質前授權他人使用的, 提交授權合同;
(7) 出質的著作權經過價值評估的、質權人要求價值評估的或相關法律法規(guī)要求價值評估的, 提交有效的價值評估報告;
(8) 其他需要提供的材料。
提交的文件是外文的, 需同時附送中文譯本。
第4.20.4條 著作權質權合同應包括的內容
當事人提交的著作權質權合同應當包括以下與質押登記相關的內容:
(1) 出質人和質權人的基本信息;
(2) 被擔保債權的種類和數額;
(3) 債務人履行債務的期限;
(4) 出質著作權的內容和保護期;
(5) 質權擔保的范圍和期限;
(6) 當事人約定的其他事項。
第4.20.5條 登記證書
經審查符合要求的, 登記機構應當自受理之日起10日內予以登記, 并向出質人和質權人發(fā)放《著作權質權登記證書》。
經審查不符合要求的, 登記機構應當自受理之日起10日內通知申請人補正。補正通知書應載明補正事項和合理的補正期限。無正當理由逾期不補正的, 視為撤回申請。
《著作權質權登記證書》的內容包括: 出質人和質權人的基本信息; 出質著作權的基本信息;著作權質權登記號以及登記日期?！吨鳈噘|權登記證書》應當標明: 著作權質權自登記之日起設立。
第4.20.6條 不予登記
有下列情形之一的, 登記機構不予登記:
(1) 出質人不是著作權人的;
(2) 合同違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的;
(3) 出質著作權的保護期屆滿的;
(4) 債務人履行債務的期限超過著作權保護期的;
(5) 出質著作權存在權屬爭議的;
(6) 其他不符合出質條件的。
第4.20.7條 變更登記手續(xù)
著作權出質期間, 申請人的基本信息、著作權的基本信息、擔保的債權種類及數額、或者擔保的范圍等事項發(fā)生變更的, 申請人持變更協(xié)議、原《著作權質權登記證書》和其他相關材料向登記機構申請變更登記。
申請變更登記的, 登記機構自受理之日起10日內完成審查。經審查符合要求的, 對變更事項予以登記。變更事項涉及證書內容變更的, 應交回原登記證書, 由登記機構發(fā)放新的證書。
第4.20.8條 注銷登記
有下列情形之一的, 申請人應當申請注銷質權登記:
(1) 出質人和質權人協(xié)商一致同意注銷的;
(2) 主合同履行完畢的;
(3) 質權實現(xiàn)的;
(4) 質權人放棄質權的;
(5) 其他導致質權消滅的。
申請注銷質權登記的, 應當提交注銷登記申請書、注銷登記證明、申請人身份證明等材料,并交回原《著作權質權登記證書》。登記機構應當自受理之日起10日內辦理完畢, 并發(fā)放注銷登記通知書。
本指引由上海市律師協(xié)會銀行業(yè)務研究委員會起草，其目的是為律師辦理擔保業(yè)務提供借鑒和經驗，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師事務所和律師在實際業(yè)務中參考。
滬公網安備 31010402007129號
