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近日，最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于辦理財務造假犯罪案件有關(guān)問題的解答》（下稱“《解答》”），就辦理財務造假犯罪案件總體要求，欺詐發(fā)行證券罪構(gòu)成要件的把握及立案追訴標準的適用，違規(guī)披露、不披露重要信息罪構(gòu)成要件的把握及立案追訴標準的適用，中介組織及其人員犯罪認定等問題提出明確意見。該《解答》突出“從嚴”的要求，反映出對財務造假行為的“零容忍”態(tài)度，并對《刑法修正案（十一）》中的相關(guān)內(nèi)容進一步細化，便于司法實踐中掌握和執(zhí)行。由于該類犯罪行為具有專業(yè)性高、影響面大等多種特征，根據(jù)《解答》中的意見，本文就實務中如何理解和具體適用提出些許見解，以饗讀者。
一、行刑民銜接和交叉
《解答》主要對象為證券犯罪，而證券犯罪屬于典型的法定犯（行政犯），通常先由證監(jiān)會立案調(diào)查，后移送司法機關(guān)處理，而這就涉及行刑銜接和交叉的問題。《證券法》第一百七十八條規(guī)定：“國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法履行職責，發(fā)現(xiàn)證券違法行為涉嫌犯罪的，應當依法將案件移送司法機關(guān)處理；發(fā)現(xiàn)公職人員涉嫌職務違法或者職務犯罪的，應當依法移送監(jiān)察機關(guān)處理”，《關(guān)于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》也強調(diào)“行政執(zhí)法與刑事司法銜接高效順暢”。
此前，證監(jiān)會發(fā)布的通報中指出證監(jiān)會立案調(diào)查、行政處罰后移送刑事案件的比例很小，存在著“有案不移、以罰代刑”等情況。一是由于移送程序復雜、缺乏有效溝通銜接；二是有案難移以及移送后得不到及時處理等現(xiàn)象明顯；三是刑事立案標準不明確。而隨著證券監(jiān)管的趨嚴態(tài)勢，以往上市公司或其實際控制人、高管面臨的證券行政處罰開始向刑事犯罪領(lǐng)域傾斜。《解答》中著重強調(diào)了刑事立案追訴標準具體適用中的問題，為行刑銜接提供了標準。比如對于欺詐發(fā)行證券罪，立案追訴標準第二至四項規(guī)定的虛增或者虛減資產(chǎn)、營業(yè)收入、利潤的占比，而該占比是按照發(fā)行文件披露的幾個會計年度的總和計算，還是按照不同會計年度分別計算，《解答》明確指出，比例計算的分子是“虛增或者虛減的資產(chǎn)、營業(yè)收入、利潤”，分母是“當期資產(chǎn)總額、營業(yè)收入總額、利潤總額”，發(fā)行文件中虛假披露的是最近幾年每年財務指標的，分子、分母按照不同會計年度數(shù)據(jù)分別計算；虛假披露的是最近幾年平均財務指標的，分子、分母按照披露的最近幾個會計年度絕對金額的總數(shù)計算；虛假披露的是最近一期或者期末財務指標的，分子、分母按照最近一個會計年度的數(shù)據(jù)計算。
此外，財務造假的情況下，通常還會發(fā)生股民追索的證券虛假陳述民事糾紛案件，這就導致在數(shù)額認定上存在刑民交叉情形。對此，《解答》中要求檢察機關(guān)支持證券糾紛代表人訴訟，并要求配合有關(guān)方面提出復制材料等的協(xié)助請求。并且，對于欺詐發(fā)行證券罪與違規(guī)披露、不披露重要信息罪立案追訴標準中均規(guī)定的“造成投資者（股東、債權(quán)人或者其他人）直接經(jīng)濟損失數(shù)額累計在100萬元以上的”，也明確參照相關(guān)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的生效民事判決對直接經(jīng)濟損失做出認定，即通過民事判決確定的賠償金額來確定是否涉刑，以及涉刑的犯罪數(shù)額認定。
但需要指出的是，《解答》系檢察機關(guān)單方出具的，但從行刑民本身銜接和交叉的特征來看，由最高人民法院和證監(jiān)會也一同參與解答，會更完善具體適用問題，比如實務中關(guān)于行政調(diào)查的證據(jù)在刑事案件中的適用與沖突問題、行政監(jiān)管與刑事審判舉證責任分配及證明力標準問題等爭議問題。
二、證券法、刑法等法律法規(guī)的交叉適用
證券犯罪涉及《證券法》、《刑法》等多個部門法，證券領(lǐng)域還涉及諸多監(jiān)管規(guī)定、規(guī)范性文件等，而各部門法由不同主體制定，也有著不同的立法目的，故在實踐中如何有效適用是又一難點問題。
我們可以看到，《解答》中關(guān)注到了不同部門法之間的協(xié)調(diào)和適用問題，比如對于如何認定企業(yè)的信息披露主體和義務，要求應當依據(jù)《公司法》、《證券法》及相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章做出判斷。特別是對于近年來集中爆發(fā)的債券違約事件中，不少都存在財務造假的問題，即發(fā)行人等為了實現(xiàn)發(fā)行債券的目的，通過虛增收入、虛減成本等財務會計方式使其財務報表符合要求，這就需要通過交叉領(lǐng)域的法律適用，解決罪與非罪的問題。
比如，對于欺詐發(fā)行證券罪，在《刑法修正案（十一）》生效前，虛假內(nèi)容的載體僅包括“招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法”，在“東飛馬佐里案”中，辯護人就主張案涉“募集說明書”并非本條款中的“募集辦法”。而從修訂后的《證券法》來看，第一百八十一條規(guī)定“ 發(fā)行人在其公告的證券發(fā)行文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容”，即《證券法》已將載體范圍擴大到包含“募集說明書”的全部證券發(fā)行文件，故刑事領(lǐng)域也應當相應擴大，已做到法律適用的統(tǒng)一，《刑法修正案（十一）》中即修改為“在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容”。但還需注意，《證券法》及《刑法修正案（十一）》中仍并未明確“證券發(fā)行文件”的具體范圍，比如是否包括公司債券發(fā)行的申請報告，發(fā)行人董事會決議、股東會或股東大會決議，主承銷商核查意見，發(fā)行人律師出具的法律意見書，以及諸如資信評級報告、“董監(jiān)高”承諾書等，這仍需要結(jié)合相關(guān)規(guī)定進一步認定。
還有，對于非公開發(fā)行債券（即私募債）是否入罪的問題，《證券法》第二條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券、存托憑證和國務院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法”，《刑法修正案（十一）》采用了《證券法》規(guī)定的范圍，而《解答》中進一步明確為“公司、企業(yè)依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息的有價證券，既包括在交易所市場發(fā)行的債券，也包括在銀行間市場發(fā)行的債券”。并且，對于“新類型或不常見的債券”，要求辦案機關(guān)在征求主管部門意見后，根據(jù)法律和行政法規(guī)規(guī)定的基本原理，按照“還本付息”這一債券的共同屬性，依法做出認定。
再比如，就違規(guī)披露、不披露重要信息罪，在當年引起轟動的顧雛軍案中，一審、二審法院均認為“被告人顧雛軍為了夸大上市公司科龍電器的經(jīng)營業(yè)績，指使被告人姜寶軍、嚴友松、張宏、晏果茹、劉科等人以加大2001年的虧損額、壓貨銷售、本年費用延后入賬、作假廢料銷售等方式虛增利潤，然后向社會提供含有虛增利潤的虛假財務會計報告，剝奪了社會公眾和股東對上市公司真實財務狀況的知情權(quán)，對社會做出了錯誤的誘導，給股東和社會造成了嚴重的損失”，而最高人民法院最終提審并改判顧雛軍不構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪，其主要理由就是“在案證據(jù)不足以證實本案存在造成股東或者其他人直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的情形”，也不存在“致使股票被取消上市資格或者交易被迫停牌的”情形，原審以股價連續(xù)三天下跌為由認定已造成“嚴重損害股東或者其他人利益”的后果，缺乏事實和法律依據(jù)。也就是說，違規(guī)披露、不披露重要信息罪的認定應當結(jié)合立案追訴標準進行精細計算，從刑法謙抑性的角度，構(gòu)成犯罪也會構(gòu)成侵權(quán)，故就立案追訴標準中所涉條件，我們認為應當對比并結(jié)合《關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔2022〕2號，下稱“《虛假陳述解釋》”）中對于“重大性”的認定，即“價格敏感性標準”。在“北大醫(yī)藥案”中，法院認為，“北大醫(yī)藥雖未及時履行政泉控股、北大資源控股簽訂股權(quán)代持協(xié)議事項的信息披露義務,但該股權(quán)代持事項不屬于上列發(fā)生可能對上市公司股票交易價格產(chǎn)生較大影響的重大事件；且無論實際股東北大資源控股或記名股東政泉控股,均非北大醫(yī)藥控股股東，北大醫(yī)藥實際控制人地位亦未受該股權(quán)代持事項的影響。故，該股權(quán)代持事項不具有重大性，不會對股票價格漲跌產(chǎn)生實質(zhì)影響，對投資者決策亦無明顯的利好或利空意義。該代持事項未及時披露不像其他虛增業(yè)績、隱瞞虧損等虛假陳述行為或消極地實施虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏和不正當披露行為，會對市場走向和投資者判斷產(chǎn)生重大性影響”。該事項可能屬于立案追訴標準中的條件“（4）未按照規(guī)定披露的重大訴訟、仲裁、擔保、關(guān)聯(lián)交易或者其他重大事項所涉及的數(shù)額或者連續(xù)十二個月的累計數(shù)額占凈資產(chǎn)50%以上的”或“（9）其他”，但由于民事領(lǐng)域都不認定構(gòu)成“重大性”，刑事上也不應當列為犯罪。
三、中介機關(guān)的入罪門檻不宜過低
隨著《刑法修正案（十一）》的發(fā)布，特別是《解答》發(fā)布后，提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實罪將成為中介機關(guān)的“緊箍咒”，不少專業(yè)人士、機構(gòu)聲稱中介機構(gòu)進入到了最嚴峻的時代。但我們認為中介機構(gòu)也不用噤若寒蟬，而是要了解和明確入罪門檻。
《解答》中專門就“嚴重不負責任”的認定作為說明，其總結(jié)了既往認定標準——“未按審計準則履行必需的審計程序；一般審計人員能夠正常發(fā)現(xiàn)的問題而未發(fā)現(xiàn)；未開展審計工作而直接簽字確認審計結(jié)論等”，但強調(diào)“實際辦案不能囿于既往認定情形，具體認定標準要保持必要的開放性”。這半句話本身是為了結(jié)合具體問題具體處理，但我們的擔憂在于，有些辦案機關(guān)在實際案件中可能會誤解該要求的實質(zhì)，人為擴大入罪范圍，并可能機械的以出現(xiàn)損失結(jié)果為導向，從非會計專業(yè)的法律角度來提高財會人員的專業(yè)注意程度。比如，《最高人民法院關(guān)于審理涉及會計師事務所在審計業(yè)務活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》（下稱“《審計業(yè)務規(guī)定》”）就具體區(qū)分了會計師故意和過失的不同認定標準，如第五條規(guī)定了“（一）與被審計單位惡意串通；（二）明知被審計單位對重要事項的財務會計處理與國家有關(guān)規(guī)定相抵觸，而不予指明……”等情形就可以作為認定提供虛假證明文件罪的判斷標準。而《審計業(yè)務規(guī)定》第六條規(guī)定的“（一）違反注冊會計師法第二十條第（二）、（三）項的規(guī)定；（二）負責審計的注冊會計師以低于行業(yè)一般成員應具備的專業(yè)水準執(zhí)業(yè)；（三）制定的審計計劃存在明顯疏漏；（四）未依據(jù)執(zhí)業(yè)準則、規(guī)則執(zhí)行必要的審計程序；（五）在發(fā)現(xiàn)可能存在錯誤和舞弊的跡象時，未能追加必要的審計程序予以證實或者排除；（六）未能合理地運用執(zhí)業(yè)準則和規(guī)則所要求的重要性原則；（七）未根據(jù)審計的要求采用必要的調(diào)查方法獲取充分的審計證據(jù)；（八）明知對總體結(jié)論有重大影響的特定審計對象缺少判斷能力，未能尋求專家意見而直接形成審計結(jié)論；（九）錯誤判斷和評價審計證據(jù)；（十）其他違反執(zhí)業(yè)準則、規(guī)則確定的工作程序的行為”可以作為判斷是否構(gòu)成“嚴重不負責任”的標準。此外，《審計業(yè)務規(guī)定》及《虛假陳述解釋》還規(guī)定了行為人的自證及除外情形，比如“已經(jīng)遵守執(zhí)業(yè)準則、規(guī)則確定的工作程序并保持必要的職業(yè)謹慎，但仍未能發(fā)現(xiàn)被審計的會計資料錯誤”等，也可以在刑事案件中作為考量因素。
上述僅以財務造假高發(fā)的會計師為例，但對于證券公司、律師事務所等，也都有各自的專業(yè)要求和標準。中介機構(gòu)系證券業(yè)務開展中的重要角色，對其監(jiān)管和規(guī)制是維護投資人利益、規(guī)范市場秩序的應有之義。但不能此前不罰、現(xiàn)在重罰，這會導致矯枉過正，使責任過重。勤勉盡職義務本身就并非明確的標準和范圍，在民事領(lǐng)域中尚且存在諸多爭議，而如果刑事案件中過度認定中介機構(gòu)的勤勉盡責義務，將導致中介機構(gòu)展業(yè)壓力巨大，會影響證券市場的繁榮和發(fā)展。
基于此，對于中介機構(gòu)，要嚴厲打擊越來越隱蔽的犯罪手法和行為人越來越強的反偵查行為，但對于入罪門檻的把控，還要嚴格遵循罪刑法定原則，以監(jiān)管規(guī)定為基準，不宜過度執(zhí)法。
總體來說，《解答》為辦案機關(guān)提供了辦案指導，這既可以讓辦案標準更明確，也可以讓相關(guān)信息披露義務人明確罪與非罪的界限。但由于《解答》所涉及的內(nèi)容有限，實務中也不斷出現(xiàn)不同類型的案件和情形，這就需要領(lǐng)會《解答》的精神。同時，也給上市公司、債券發(fā)行人、中介機構(gòu)等敲響了警鐘，責任的盡頭在刑事，切不可以為民事賠償或行政處罰就不會有更嚴重的后果，誠信展業(yè)，規(guī)范自身行為，也多聽聽專業(yè)人士的意見和建議。
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