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為加深對新《消費者權益保護法》熱點問題的理解，2014年3月14日，由上海律協(xié)民事業(yè)務研究委員會主辦的新《消費者權益保護法》熱點問題研討會在律協(xié)報告廳召開。本次會議由民事業(yè)務研究委員會委員、爾立律師事務所主任施克強律師主持。楊浦法院紀檢組長黃真?zhèn)シü?、上海報業(yè)集團新媒體發(fā)展研究中心無線及垂直事業(yè)部總監(jiān)王鳳梅女士作為特邀嘉賓出席。爾立所曹竹平、振興所仲劍鋒、華誠所施莉玨等律師代表作主題演講。與會律師積極發(fā)言，就新法的修改制定對我國法律實踐的影響以及意義進行研討，氣氛熱烈?，F主要內容綜述如下：
一、修法背景
2013年10月25日，全國人大常委會第十二屆第五次會議高票通過《關于修改〈中華人民共和國消費者權益保護法〉的決定》（以下簡稱新《消法》），自2014年3月15日起實施。此次修改內容涉及面廣，對網絡購物、公益訴訟、懲罰性賠償等有關消費者權益保護方面的熱點問題作了明確規(guī)定。新《消法》應對市場經濟的發(fā)展，對于原來的法律條文做了重大修改，亮點突出，其中“實行舉證責任倒置”、“消費者反悔權”、“明確個人信息保護”、“消協(xié)可提公益訴訟”、“網購平臺責任”、“懲罰性賠償”等制度均成為了此次修法的亮點，如第十八條對消費者安全保障義務的規(guī)定，作為消費者進入賓館、商場等場所會有所保障；第二十三條舉證責任倒置的規(guī)定，6個月內經營者承擔商品或服務瑕疵的舉證責任；第四十五條對近年來明星代言健康產品導致的不良消費作出了規(guī)定等。
《消法》修訂之后，對于紛繁復雜的消費者權益糾紛提供了明晰的法律依據，也為消費者維權提供了強大的法律后盾。
二、曹竹平：消費者的特權，網購七日“后悔權”
“后悔權”是大眾化的通俗說法，并非嚴謹的法律概念?！昂蠡跈唷钡姆啥x為：買賣合同成立并生效后，買受人（消費者）在合理期間內依據法定的程序和條件解除合同，退還貨物并獲得退款的權利。
1、國外關于“后悔權”的立法
在美國，“后悔權”的出現最初為規(guī)范直銷企業(yè)的銷售行為，可3天內退貨。而在歐盟，“后悔權”的相關規(guī)定為遠程購買，因不了解商品性能，價格超過40歐元的商品有14天試用期；日本《分期付款販賣法》規(guī)定：商家在經營場所以外提供產品或服務，消費者有權在8天內無條件解除或撤銷合同；英國《消費信貸保護法》規(guī)定：除土地或信貸抵押，所有消費者享有5天冷靜期；遠程購物為7天內可通知商家退貨；德國《分期付款買賣法》：消費者在締約后一星期內享有撤銷合同的權利；瑞典《遠距離合同法》規(guī)定為：電視購物、郵購、網購等，消費者享有14天后悔期。
2、中國關于“后悔權”的立法：地方性法規(guī)《上海市消費者權益保護條例》
第二十八條第三款：經營者上門推銷的商品，消費者可以在買受商品之日起七日內退回商品，不需要說明理由，但商品的保質期短于七日的除外。
第二十八條第四款：商品不污不損的，退回商品時消費者不承擔任何費用。
第三十一條第三款：經營者提供的商品或者服務有下列情形之一，消費者提出重作、退貨、退款要求的，經營者應當給予重作、退貨、退款，但法律、法規(guī)另有規(guī)定或者合同另有約定的除外：
（六）經營者以郵購銷售、電視（電話）銷售、互聯網銷售的方式銷售商品，商品與廣告宣傳不一致，消費者自收到商品之日起七日內要求退貨的；
3、中國關于“后悔權”的立法：《消費者權益保護法》
第二十五條：經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：
（一）消費者定作的；
（二）鮮活易腐的；
（三）在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數字化商品；
（四）交付的報紙、期刊。
除前款所列商品外，其他根據商品性質并經消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨。
消費者退貨的商品應當完好。經營者應當自收到退回商品之日起七日內返還消費者支付的商品價款。退回商品的運費由消費者承擔；經營者和消費者另有約定的，按照約定。
4、 “后悔權”制度的法理基礎與目的
消費者享有公平交易的權利。公平交易的主要體現在知情權和選擇權。“后悔權”是消費者知情權、選擇權的延伸。要符合《合同法》第九十四條“法定解除”的規(guī)定?！逗贤ā返谖迨臈l撤銷權無法取代“后悔權”。
撤銷權救濟實質不公的契約，“后悔權”救濟消費者的非理性消費行為。撤銷權需通過人民法院或仲裁機構行使，“后悔權”可由消費者直接向經營者主張。
“后悔權”制度能在一定程度上矯正交易不公、有利于繁榮市場經濟、可以促使經營者的營銷行為更趨理性。
5、“后悔權”制度的司法實踐：銷售方式
經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品；現在比較流行的遠程銷售：傳真、手機app軟件、電子郵件。整個過程中，要約與承諾是遠程發(fā)生的。
6、“后悔權”制度的司法實踐：七日內退貨
“消費者有權自收到商品之日起七日內退貨，……消費者退貨的商品應當完好?！敝械摹捌呷铡钡钠陂g屬性應當認定為除斥期間，不得中止、中斷或延長。而針對“退貨”問題：作出向出賣方退還的行為，而非出賣方收到貨物。向人民法院或仲裁機構提起訴訟或申請，要求退貨退款的，也可以認定為退貨。
7、“后悔權”制度的司法實踐：費用與風險
退回商品的運費由消費者承擔，運費由消費者承擔是合理的。這是對經營者利益的平衡保護；一定程度上可抑制“后悔權”的濫用。
貨物退回過程中的風險：可援用《合同法》第一百四十四條、第一百四十九條，并考慮經營者利益、權利濫用的限制、市場效率提高等因素，令消費者承擔。
8、總結
“后悔權”制度本身是符合市場經濟發(fā)展規(guī)律的，其對市場的調節(jié)作用是不言而喻的。要保障消費者的“后悔權”得到真正的實施，商家不應當在消費者行使權利時設置各類前置義務。新《消法》第二十五條在立法技術上值得商榷。鑒于我國市場經濟尚不成熟，“后悔權”制度初設時，不妨采用“肯定式”立法，以后逐漸放開。在新《消法》實施一段時間后，學界、實務界應積極總結。通過最高人民法院指導案例的形式，明確法條中的不確定之處。
三、仲劍峰：消費者的維權不再難，爭議糾紛舉證責任倒置
《消費者權益保護法》的修訂從立法技術層面給了廣大消費者更大的保護和更愉快的消費體驗，同時也對市場服務及產品提供方，也就是經營者提出了新的要求和挑戰(zhàn)，同時也帶來了新的機遇，讓那些運作更規(guī)范、服務更周到的優(yōu)秀企業(yè)獲得了更大的發(fā)展空間。
新《消法》第二十三條第三款：經營者提供的機動車、計算機、電視機、電冰箱、空調器、洗衣機等耐用商品或者裝飾裝修等服務，消費者自接受商品或者服務之日起六個月內發(fā)現瑕疵，發(fā)生爭議的，由經營者承擔有關瑕疵的舉證責任。
1、舉證責任
舉證責任是一種提供證據來證明自己主張的責任，但它的背后所蘊藏的是一種訴訟風險。承擔舉證責任的一方有義務提供各種證據把某一個事實問題講清楚。如果不能清楚的講清事實，承擔舉證責任的一方就要承擔案件敗訴的風險。
“誰主張誰舉證”是我國民事訴訟中證據規(guī)則的一個基本原則。原告作為起訴方有義務證明對方存在侵權或者違約行為并侵犯了自己的權益，如果原告自己無法證明這樣的事實，原告就面臨敗訴的風險。
“舉證責任倒置”就是這種一般舉證責任的例外，把原告的舉證責任轉移給了被告，要求被告來證明自己沒有錯。如果被告不能證明自己沒有過錯，那么他就要承擔風險。它與一種“過錯推定”的歸責原則緊密相連。就是說，法院在適用這種歸責原則時，先做了被告已經錯了的假設。接下來由被告論證自己已經履行了各項法定或者合同約定的義務來推翻這種假設。
舉證責任倒置的法律規(guī)定對應的案件都具有一定的技術性。比如，醫(yī)療事故、環(huán)境污染、方法專利等等。在此類案件中，往往被告行為所需要的專業(yè)技術較高，缺乏這些專業(yè)知識的原告缺乏相應的舉證能力，所以法律通過這種表面的不公平來維護實質上的公平，即作為掌握這些專業(yè)技術的被告有義務說清楚自己的行為沒有對原告造成任何的傷害，如果被告無法說清楚，就要承擔相應的法律責任。
2、新法解析
1）針對大件的耐用消費品或服務
新《消法》采用例舉的模式，明確了適用舉證責任倒置的產品和服務的范圍?；揪褪菣C動車、家電等耐用的消費品和一種特殊的耐用服務——裝修。其共同特征是一次購買以后要長期使用，所以需要特別保護。比如：洗衣機的異響、電視機的電流聲、汽車發(fā)動機異響等等。
消費者在一次購買這些商品和服務后要在今后很長的一段時間里面來使用這些商品和服務，而且這些產品相對置換周期很慢，價值相對較大。如果存在質量問題在很大程度上甚至會影響使用人的心情。
2）具有一定的專業(yè)知識或技能
這些產品是否存在質量瑕疵，很難以通常外觀直接發(fā)現（反向舉例：臺燈不亮、電扇不轉）。通常消費者只能說出瑕疵的現象，對于究竟是否屬于瑕疵、屬于何種瑕疵、如何消除這種瑕疵往往缺乏專業(yè)的知識和技能予以判斷。需要由經營者通過專業(yè)服務人員進行解釋、認定和維修。
3）具有一定的產品標準或可以制定相應的產品標準
這些納入到舉證責任倒置的產品和服務往往具有一個成熟的產品標準、或者擁有健全的行業(yè)組織和協(xié)會。
由于法律上有個基本的概念，叫做“消極事實不可證”。就是一個人通常很難證明自己沒有做過的事或者自己沒有做錯事情。那么對經營者而言，如果要承擔這樣一個舉證責任，證明自己提供的產品或者服務是好的，那么就必須對這個產品和服務有個客觀的評判標準，由經營者證明自己提供的產品和服務符合這樣一個標準，以此來論證自己的產品或服務不存在瑕疵。所以新《消法》所選定的這些適用舉證責任倒置的產品和服務就選擇這樣一個服務和產品相對成熟和有鑒定標準的產業(yè)，以避免雙方互相扯皮情況的發(fā)生。
4）對舉證責任倒置適用的時間有明顯的界定
由于舉證責任對于任何一方而言都是一個沉重的負擔，因為它的本質是當一個事物真?zhèn)尾幻鞯那闆r下所應該承擔的最終責任認定。所以法律對于舉證責任倒置規(guī)定了明確的適用期間，即六個月。超過六個月以后的瑕疵還是恢復到一般的舉證責任，即消費者應當舉證來證明自己所購買的產品或者服務存在這樣或那樣的瑕疵。
新《消法》引入舉證責任倒置的證據規(guī)則后，有效解決長期面臨的消費者維權難、舉證難的問題，將有些專業(yè)化的問題重新拋回到經營者身上，要求經營者來全面解釋并說明。這無疑對于消費者而言是一種利益保護，它打破了民法中“誰主張、誰舉證”的基本概念，通過法律來造成一種表面的不平衡來維護實質的平衡。
3、總結
新《消法》的條文中體現了一個現象，就是這部法律的修訂并非單獨幫助消費者，而是建立了一個規(guī)范的秩序。它在引導生產者、經營者健全規(guī)范，通過行業(yè)協(xié)會來樹立標準，形成一種規(guī)范體系的倒逼。經營者要想自證清白就必須積極行動，讓自己的產品符合標準，讓模糊的標準更加清晰，讓沒有的標準從無到有。通過制度的規(guī)范，給誠實守信的經營者和理性維權的消費者提供更好的消費體驗和服務環(huán)境。
在現今這樣一個商品經濟高度發(fā)展的社會中，人們彼此的身份會在經營者和消費者中不斷的切換，作為經營者應該誠信經營，而作為消費者也應當理性維權，彼此多一份寬容多一份理解，社會才會更加穩(wěn)健的發(fā)展。
四、施莉玨：“退一賠一”到“退一賠三”
新《消法》受到人們的關注，如其中“網購七天無條件退貨”、“電器產品舉證責任的倒置”等都是消法歷史上的首次規(guī)定。而其中第五十五條懲罰性賠償條款同樣也受到前所未有的重視，無論從形式上還是內容上都具有重要意義。
其一、從形式上說，新《消法》第五十五條是繼《侵權責任法》第四十七條之后，第二個明確使用“懲罰性賠償”詞眼的條文，這進一步確認了懲罰性賠償制度在我國侵權責任體系中的地位；
其二、從內容上說，新《消法》第五十五條包括2款規(guī)定：第一款規(guī)定是對舊《消法》第四十九條雙倍賠償的揚棄，變雙倍賠償為三倍，并以五百元為兜底賠償，加重了對經營者欺詐情形的懲罰力度，而第二款則是對《侵權責任法》第四十七條的確認和進一步解釋，有利于明確后者的適用。
1、《消費者權益保護法》懲罰性賠償規(guī)定對比
舊法：第四十九條 經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。
新消法：第五十五條經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。
2、懲罰性賠償的法律淵源
懲罰性賠償最初由英國侵權法創(chuàng)設，稱為示范性賠償（exemplary damages），除了含有對加害人的制裁之意，更多的是強調此種賠償的社會示范作用，即賠償的威懾性。美國法中稱為punitive damages，主要強調其懲罰性，通過給不法行為人強加更重的經濟負擔，以制裁不法行為。
在大陸法系，無論是侵權損害賠償還是違約損害賠償，都是奉行單純的補償性民事法律責任制度，不適用懲罰性賠償金。在英美法系，盡管英國和美國產生懲罰性賠償的時間和具體適用條件有所不同，但其基本理念與大陸法系的態(tài)度完全相反，法律認為懲罰性賠償金是合理的、科學的，因而在法律上確認這種制度。
在美國侵權法上適用懲罰性賠償一般要同時具備以下四個要件：（1）被告的行為或心理狀態(tài)具有特定性；（2）現實損害客觀存在；（3）因果關系的存在；（4）懲罰性賠償必須依附于補償性損害賠償。
3、我國針對懲罰性賠償的規(guī)定及進一步解析
而針對我國法律的相關規(guī)定，新《消法》第五十五條中“欺詐”的定義可從《欺詐消費者行為處罰辦法》中找到相關解釋：
第三條 經營者在向消費者提供商品中，有下列情形之一的，屬于欺詐消費者行為：
（一）銷售摻雜、摻假，以假充真，以次充好的商品的；
（二）采取虛假或者其他不正當手段使銷售的商品份量不足的；
（三）銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；
（四）以虛假的“清倉價”、“甩賣價”、“最低價”、“優(yōu)惠價”或者其他欺騙性價格表示銷售商品的；
（五）以虛假的商品說明、商品標準、實物樣品等方式銷售商品的；
（六）不以自己的真實名稱和標記銷售商品的；
（七）采取雇傭他人等方式進行欺騙性的銷售誘導的；
（八）作虛假的現場演示和說明的；
（九）利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的；
（十）騙取消費者預付款的；
（十一）利用郵購銷售騙取價款而不提供或者不按照約定條件提供商品的；
（十二）以虛假的“有獎銷售”、“還本銷售”等方式銷售商品的；
（十三）以其他虛假或者不正當手段欺詐消費者的行為。
4、新《消法》上引入懲罰性賠償的原因
其一、信息不對稱和非完全信息使消費者對信息資源的占有處于劣勢；其二、消費者在經濟力量上處于明顯的劣勢地位；其三、消費者在尋求法律保護方面處于被動的弱勢地位。因此我們應當引入懲罰性賠償。
目前我國針對懲罰性賠償的其他法律規(guī)定有：
《侵權責任法》第四十七條規(guī)定：明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。該規(guī)定擴大了懲罰性賠償的受害者外延，不僅消費者可以據此享受懲罰性賠償的制度利益，不具備消費者身份的民事主體作為受害者也可主張懲罰性賠償。
而在《食品安全法》第九十六條規(guī)定：違反本法規(guī)定，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金?！妒称钒踩ā返诰攀鶙l忠誠地繼承《消費者權益保護法》的立法理念：一是懲罰和制裁失信企業(yè)和不良商家；二是鼓勵和支持消費者依法維權；三是鼓勵消費者行使懲罰性賠償請求權。直接增進自身利益的同時，間接增進廣大消費者的整體利益，改善社會公共福祉。在一定意義上，消費者行使假一罰十的懲罰性賠償請求權時，不僅是在行使自益權，也是在行使廣大消費者的共益權。
5、新法詳解
現將新《消法》第五十五條兩款分開解析，第一款實質上是舊《消法》第四十九條雙倍賠償的升級版本，主要變化體現在懲罰力度的加強。
該款可以從兩個層面理解：其一，變雙倍賠償為三倍賠償，如果經營者有欺詐行為，消費者要可以要求懲罰性賠償的力度為購買商品和接受服務費用的三倍；其二，五百元墊底，如果按照前半句三倍賠償所獲賠償不足五百的，以五百計算，這種兜底性規(guī)定無疑是對舊《消法》第四十九條雙倍賠償不足的彌補。
在現實生活中，經營者出售的商品或提供的服務單價很低。雙倍賠償或者三倍賠償根本對其沒有威懾力度，而此次五百元兜底性規(guī)定，能夠很好的威懾經營者的行為。當然，經營者有欺詐行為之時，消費者首先要主動提出三倍賠償。如果三倍賠償數額不足五百，提請增加至五百。
第五十五條第二款的適用則需要做到內外兼顧。從第二款本身來說，既有懲罰性賠償的規(guī)定，也有普通侵權賠償的規(guī)定，“經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失”，規(guī)定的就是一般的侵權損害賠償。第四十九條、第五十一條分別規(guī)定的是侵權損害賠償和精神損害賠償，兩條都是傳統(tǒng)的侵權損害賠償的規(guī)定。而在依據第四十九條、第五十一條提前損害賠償之外，還可以“要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償”，即有權要求懲罰性賠償。
而從條文外部適用來看，第二款必須要與《侵權責任法》第四十七條協(xié)調。從某種程度上說，新《消法》第五十五條第二款是對《侵權責任法》第四十七條的延續(xù)和進一步規(guī)定，體現在兩個方面：
其一、擴大適用的客體?！肚謾嘭熑畏ā返谒氖邨l是在第五章產品責任中，其適用的客體是產品，具體到第四十七條，適用的客體是有缺陷的產品，而新《消法》第五十五條第二款適用的客體不僅僅是有缺陷的產品，還包括有缺陷的服務，擴大了適用的客體范圍；
其二、明確了懲罰性賠償數額的限度?！肚謾嘭熑畏ā返谒氖邨l僅僅規(guī)定“相應”的懲罰性賠償，并無具體的確定方法。而新《消法》第五十五條第二款明確規(guī)定了為“損失的二倍”以內。按照新法優(yōu)于舊法的法理，在缺陷產品致人死亡或健康嚴重受損之時，懲罰性賠償的力度為所受損失的兩倍以內，而所受損失則應依據新《消法》第四十九條、第五十一條來計算。
6、總結
總之，新《消法》第五十五條懲罰性賠償的規(guī)定既包括對過去雙倍賠償的升級，也包含對《侵權責任法》第四十七條的進一步確定，兩款條文的規(guī)定有利于遏制經營者不誠信之行為，保障消費者人身和財產權益。
（上海律協(xié)民事業(yè)務研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
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