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協(xié)議出讓土地的陷阱

日期：2012-12-06     作者：孟昀

協(xié)議出讓土地的陷阱

              ———《上海土地使用權出讓辦法》的修改建議

 

土地出讓是國家和地方稅收的重要來源，可以通過招標、拍賣、掛牌和協(xié)議的方式進行。其中協(xié)議出讓土地的方式以其簡便快捷而多被政府相關部門和房地產(chǎn)開發(fā)公司所青睞，但由于不具備其他幾類出讓方式的公開性而被相關法律不斷限制。法律因變化而適應社會發(fā)展，也因其變化而銜接不暢、易生陷阱。

打開上海市國家土地規(guī)劃和管理局的網(wǎng)站，通過協(xié)議出讓取得國有土地的商業(yè)住宅等經(jīng)營性用地的公告已難見到，但由于對法律變化沿革的不了解，對相關規(guī)定的理解分歧，由此而生的爭執(zhí)仍在持續(xù)?；诖耍P者特對商業(yè)住宅等經(jīng)營性用地的協(xié)議出讓方式的法律沿革進行分析和匯總，并提出對《上海土地使用權出讓辦法》第十四條的修改建議。

關于商業(yè)住宅等經(jīng)營性用地的協(xié)議出讓法律沿革，通過對相關法條的收集、匯總和分析，現(xiàn)論述如下：

一、2000年1月1日《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標法》）實施前，對于商業(yè)經(jīng)營性用地的出讓方式，原則上以拍賣和招標的形式為主，準許有例外情況。

1995 年 1 月 1 日 實施的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第十二條規(guī)定：“土地使用權出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方協(xié)議的方式。商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式。采取雙方協(xié)議方式出讓土地使用權的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價。”可見，當時尚有例外。

二、2000年1月1日《招標法》實施以后，商品住宅等經(jīng)營性用地的必須采用招標等公開形式出讓。

該法第三條規(guī)定了必須招標的范圍，其中第一項為大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目。而隨后經(jīng)國務院批準于2000年4月4日發(fā)布施行的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條對以上范圍進行了明確，其中第五款明確規(guī)定了商品住宅屬于上述范疇。自此，商品住宅等經(jīng)營性用地的出讓已否定了協(xié)議形式。

三、《招標法》實施后，相關部門規(guī)章對商品住宅等經(jīng)營性用地的出讓形式不斷予以明確。

2002 年 7 月 1 日起施行的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》第四條規(guī)定：“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓?！?/span>2003年８月１日起施行《協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)定》第九條規(guī)定：“在公布的地段上，同一地塊只有一個意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門方可按照本規(guī)定采取協(xié)議方式出讓；但商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地除外。”

由此，以上四種用地必須采用招拍掛的公開形式出讓已非常明確。

四、上海市的有關規(guī)定，有違反上位法的嫌疑。

《上海市土地使用權出讓辦法》是根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法 javascript:SLC(96792,0)》、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例 javascript:SLC(4691,0)》、《上海市實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法 javascript:SLC(16797378,0)》的依次授權而制定的。該法第十四條規(guī)定：“用于商業(yè)、旅游、娛樂、金融、服務業(yè)、商品房等項目的土地使用權出讓，應當通過招標、拍賣方式進行，但經(jīng)市人民政府批準以協(xié)議方式出讓土地使用權的特殊情形除外?！?/span>

該條分類不清晰，容易造成誤解。對此條款可以有兩種理解：

第一種，對于所列舉所有種類項目均可經(jīng)批準以協(xié)議方式出讓。

第二種，對于所列舉的部分種類項目可以經(jīng)批準以協(xié)議方式出讓。

第一種理解為較為普遍的書面解釋，但其完全違背了上位法的相關規(guī)定，也超越了相關法律的授權。商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地不能以協(xié)議方式出讓，這是相關法律明確的禁止性規(guī)定。第二種理解雖符合相關法律規(guī)定，卻不符合普遍的字面解釋方式。

因此，對于此條文，應更明確。可將商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地單列，明確其不能通過協(xié)議的方式出讓土地，而其他類別的土地則可以通過市政府批準以協(xié)議方式出讓。

 

 

古圣曾云：“法令滋彰，盜賊多有”。法律體系的不斷完善，法律條文隨之大量增加。其一方面構架了社會運行的渠道，使人們有法可依；另一方面也不可避免的出現(xiàn)各種漏洞和陷阱，不知者易陷入受傷，知者多用之為利。律師易發(fā)現(xiàn)此類陷阱，應秉承執(zhí)業(yè)道德和社會責任感，向有關機關建言，以查缺補漏。

 

 

 

 

上海市東方正義律師事務所   孟昀律師

                     2012 年 12 月 6 日