劇中手段≠司法實踐 專業(yè)律師吐槽《離婚律師》

來源：解放日報第16版 ：新思法治     日期：2014-09-15     作者：沈軼倫    閱讀：7,801次

    最近，《離婚律師》在各個電視臺熱播。緊張曲折的劇情讓不少觀眾對律師的工作充滿好奇，也讓不少年輕人對這一職業(yè)充滿憧憬。
    不過，劇中諸多對故事情節(jié)推動起著轉(zhuǎn)折性作用的律師行為，在專業(yè)律師眼中卻一點都不專業(yè)。日前，上海市律師協(xié)會與“上海法治聲音”合辦的沙龍“專業(yè)律師談律政劇”上，數(shù)十位律師一起“吐槽”了這部當紅律政劇中不嚴謹之處。
    事實上，不只是《離婚律師》存在這樣的問題。近年來熱播的許多涉及法律的律政劇中，都或多或少地存在不合法理的情節(jié)。這次活動上，幾乎所有參加討論的律師都認為，律政劇的熱播對于傳播法治和宣傳律師是有益的，如果在法律上更加嚴謹就會更好。

訪談嘉賓

譚芳 華誠律師事務所律師
賈明軍 上海滬家律師事務所首席律師
張寅 北京大成（上海）律師事務所
方潔 上海律協(xié)民委會委員
葛珊南 上海申匯律師事務所律師
吳衛(wèi)義 上海律協(xié)民委會副主任

離婚會導致凈身出戶？

    劇情： 《離婚律師》 中，男主角池海東的妻子出軌，被池海東發(fā)現(xiàn)。羅鸝律師去池海東律師家，借著聊天之際灌醉池海東，池海東在醉酒時說是自己有外遇。羅鸝將對話錄音。根據(jù)這份錄音，為池夫人做代理的羅鸝在法庭上大獲全勝，讓池海東在離婚案件中凈身出戶。
    方潔：這與現(xiàn)實是不符合的。池海東完全可以當庭否認出軌且質(zhì)疑證據(jù)的合法性，法庭也不會僅靠一份錄音證據(jù)認定男主角出軌。即便法庭采信證據(jù)認定男主角出軌，也不可能判決男主角凈身出戶。因為財產(chǎn)中有池海東的婚前財產(chǎn)。特別是涉及房產(chǎn)還是男主角婚前財產(chǎn)。
    張寅：坊間流傳的“在財產(chǎn)分割時候，過錯方可以不分或者少分”的說法，都是對法律的誤讀。通常婚外情的證據(jù)，分為三大類：第一類是一般婚外情相關(guān)證據(jù)。包括一般的婚外性行為、婚外戀； 第二類是 《婚姻法》 說的“有配偶者與他人同居”的婚外情證據(jù)； 第三類最為嚴重，是涉及重婚罪的婚外情證據(jù)。我國現(xiàn)行法律認為，婚外情的過錯，與離婚時候的夫妻共同財產(chǎn)的分割，并無必然的聯(lián)系。根據(jù)我國現(xiàn)行婚姻法46條，如果一方有過錯，無過錯方只能請求損害賠償。
    吳衛(wèi)義：2010年新婚姻法實施以后，對過錯方的處罰和對無過錯方的保障并不與財產(chǎn)分配直接掛鉤。在現(xiàn)實中，財產(chǎn)的分配很復雜，要考慮的情況很多，以房產(chǎn)為例，產(chǎn)權(quán)人有幾個，出資情況如何，婚前還是婚后購買，都是要被考慮的因素。

律師可以自己取證調(diào)查？

    劇情：《離婚律師》中，主角代理一起離婚案件后，通過跟蹤、安裝攝像頭等方式甚至翻垃圾桶取證等方式取得對方當事人出軌的證據(jù)，或者出現(xiàn)律師直接跑到對方當事人家里取證?，F(xiàn)實中，律師真的可以使用這樣的方式獲得證據(jù)嗎？
    葛珊南：律師并不是私家偵探，原則上是不可能采用跟蹤、秘密拍攝等方式取證的?，F(xiàn)實中，這些方式取得的東西并不能完全稱為證據(jù)，在法庭上幾乎沒有證明力。確實有當事人看了電視劇向律師提出跟蹤、監(jiān)控等方式取證，但我必須告訴他們真正的律師不會這么做。
吳衛(wèi)義：跟蹤、私自安裝攝像頭乃至灌醉偷偷錄音這些取證方式，大部分情況下是不合法的。不合法方式取得的證據(jù)在法庭上很可能因為來源不合法而不被法院采信，最終也沒有證明力?，F(xiàn)實中，我們必須借助法院的調(diào)查令、借助公安機關(guān)的力量進行調(diào)查。
    譚芳：家事律師不是調(diào)查者，現(xiàn)實中大部分的精力是放在梳理案情和調(diào)解上。真正的家事案件的律師，不是在于案子最終的輸和贏，而是真正幫當事人解決他們的一個問題，最大限度地去解決對他們這個家庭所造成的傷害。對離婚案件來講，律師并不想看到當事人當庭劍拔弩張，尤其是當事人有孩子時，我們更希望在孩子面前維護家庭的形象，律師更希望雙方調(diào)解。有時父母雙方因為感情問題對簿公堂，讓孩子出庭作證，這對于孩子的傷害是巨大的。因此家事律師必須在調(diào)解之前做大量的準備工作，才有資格談調(diào)解，盡最大可能維護當事人權(quán)益。
    賈明軍：我曾經(jīng)為一起離婚官司中的女方做代理，當我和當事人一起到家里去時，被當成女方的男朋友，結(jié)果被男方的七姑八嬸團團圍住，要求我交出電腦，我最后是自己摔碎了電腦才從他們家里走出來的。其實在現(xiàn)實中，離婚案件有些家屬情緒極為激動，代理律師也很少直接接觸對方當事人，更別提到對方當事人家里去了。

中國律師上庭不戴假發(fā)套

    劇情：在法庭上，代理律師雙方常常走來走去，盤問證人，口若懸河，隨意發(fā)問，在關(guān)鍵時刻拿出一份足以顛覆此前所有認知的證據(jù)，贏得官司的“逆轉(zhuǎn)勝”。
    葛珊南：戴假發(fā)套、律師隨意走動等，在英美法系國家確實存在，但在我國的法庭上并不存在。我國的法律體系屬于大陸法系，與英美國家的法庭程序不同。我國的法庭審理案件有嚴格的既定程序。原被告、證人的座位在法庭上是固定的，律師不能隨意移動和走動。發(fā)問、提交證據(jù)都要按照嚴格的程序和法庭的安排，不可能像電視劇那么夸張，當庭提供一份證據(jù)讓對方措手不及，然后贏得官司，這種情況幾乎不存在。

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關(guān)于離婚案件中的一些誤區(qū)

誤區(qū)一：分居兩年以上，就可以離婚

    澄清：分居需要滿足以下幾條情況。首先必須是分居情況客觀存在，其次是造成分居的原因必須是因為感情不和，其三是分居要在時間上有連續(xù)性。

誤區(qū)二：孩子年齡還小，法院一定會把小孩判給母親

    澄清：法院在判決孩子撫養(yǎng)權(quán)時候的總原則是：兩歲以下孩子，原則上跟隨母親生活。法院判決孩子給誰撫養(yǎng)的綜合原則是：究竟哪一方撫養(yǎng)孩子，更有利于孩子生活和成長。法院通常會考慮以下情形。比如：父母雙方誰有更穩(wěn)定的經(jīng)濟收入來源，可以為孩子提供更好的生活教育條件；第二，考慮過去生活中是誰在照料孩子，孩子和誰的感情更深；第三，考慮一方有沒有節(jié)育可能，或者再育可能，有沒有再婚的可能，考慮母親的年齡；第四，一方有沒有不良惡習，比如賭博酗酒吸毒。如果是10歲以上孩子，還會征求孩子個人意見。

誤區(qū)三：即便對方不同意離婚，我只要堅持離婚，一旦訴訟到法院，很快就能夠解決離婚問題

    澄清：現(xiàn)行婚姻法明確規(guī)定，只有符合婚姻法所規(guī)定的法定的夫妻感情確已經(jīng)破裂情形，法院才會在調(diào)解無效后判決離婚。具體來說是我國婚姻法規(guī)定的以下情形：
1.重婚或有配偶者與他人同居的；
2.實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；
3.有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；
4.夫妻雙方因為感情不和分居兩年以上情形；
5.其他導致夫妻感情破裂的情形；
一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。
即使提出訴訟，通常一審期限按照簡易程序需要三個月，二審按普通程序算期限是六個月，合起來一個離婚案件從頭到尾少則4個月，多則9個月。

誤區(qū)四：只要簽署了離婚協(xié)議書，誰也別想反悔

    澄清：離婚協(xié)議書是在雙方辦理了離婚手續(xù)之后才生效。如果是已經(jīng)簽訂好的離婚協(xié)議，在沒有辦理離婚手續(xù)之前，一方反悔的，就不發(fā)生效力。已經(jīng)簽署的離婚協(xié)議書，對于證明夫妻之間的感情破裂，現(xiàn)有財產(chǎn)狀況，是可以作為證據(jù)來使用的。此外，如果簽訂離婚協(xié)議時候，一方存在欺詐或者脅迫行為，我國婚姻法允許當事人在離婚后一年內(nèi)提出訴訟請求，要求人民法院撤銷離婚，重新分割財產(chǎn)。

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