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新型冠狀病毒肺炎疫情

對國有產(chǎn)權(quán)進場交易的影響及建議

2020年第03期    作者:王棟 趙薇薇    閱讀 4,468 次

2020年伊始，突如其來并在全國迅速蔓延的新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡稱“本次疫情”）打亂了我們的正常工作和日常生活，令人措手不及。為加強本次疫情的防控工作，各政府部門、地方均采取了延長假期、居家隔離等防控措施，旨在有效減少人員聚集，阻斷疫情傳播，舉國上下正共同抗擊疫情。

根據(jù)目前的現(xiàn)實情況，本次疫情必將對大量民事交易行為產(chǎn)生影響，本文旨在簡要介紹和探討本次疫情對國有產(chǎn)權(quán)在上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所有限公司（以下簡稱“上海聯(lián)交所”）進場交易的影響及初步應對建議。

一、本次疫情的性質(zhì)

根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百八十條的規(guī)定，因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條的規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的（即“情勢變更”），當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

關(guān)于本次疫情屬于不可抗力還是情勢變更，業(yè)內(nèi)已有頗多討論。筆者認為，在同時符合不能預見、不能避免、不能克服且本次疫情與合同無法履行這一后果之間存在因果關(guān)系的情況下，本次疫情應屬于不可抗力。同時，筆者也注意到，中國國際貿(mào)易促進委員會（以下簡稱“中國貿(mào)促會”）于2020年1月30日在其官網(wǎng)上發(fā)布的《“萬眾一心迎挑戰(zhàn)、眾志成城戰(zhàn)疫情”中國貿(mào)促會不可抗力事實性證明與您同舟共濟度時艱》一文中提到“……根據(jù)國務院批準的《中國國際貿(mào)易促進委員會章程》的規(guī)定，中國國際貿(mào)易促進委員會可以出具不可抗力證明。受新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的影響，導致無法如期履行或不能履行國際貿(mào)易合同的，企業(yè)可向我會申請辦理與不可抗力相關(guān)的事實性證明?！北本┦虚L安公證處亦于2020年1月31日在其微信公眾號上發(fā)布了“北京市長安公證處專門設(shè)立綠色通道，對涉及到有關(guān)新型冠狀病毒感染肺炎疫情影響的不可抗力相關(guān)公證事項，由專人受理，急事急辦，公證書可以郵寄”的信息。由此可見，中國貿(mào)促會及個別公證處已將本次疫情定性為不可抗力。

二、上海聯(lián)交所已對正在掛牌項目的交易時間進行調(diào)整

2020年1月28日，上海聯(lián)交所在其微信公眾號上發(fā)布了《上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所有限公司關(guān)于調(diào)整交易時間的公告》：根據(jù)《國務院辦公廳關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》（國辦發(fā)明電〔2020〕1號），按照交易規(guī)則的有關(guān)規(guī)定，將對上海聯(lián)交所正在掛牌項目的信息披露截止時間和競價時間進行相應調(diào)整，同時交易系統(tǒng)將于2月3日恢復正常運行。請交易各方及時關(guān)注上海聯(lián)交所官網(wǎng)具體項目披露信息。

根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第十三條的相關(guān)規(guī)定，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓披露信息時間不得少于20個工作日。因此，工作日的計算對于產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的信息披露有較大影響。根據(jù)國務院辦公廳將2020年春節(jié)假期由原先的1月30日延長至2月2日的通知。同時根據(jù)上海市政府2020年1月27日發(fā)布的關(guān)于《上海市政府關(guān)于延遲本市企業(yè)復工和學校開學的通知》的要求本市區(qū)域內(nèi)各類企業(yè)不早于2月9日24時前復工。涉及保障城市運行必需（供水、供氣、供電、通訊等行業(yè)）、疫情防控必需（醫(yī)療器械、藥品、防護品生產(chǎn)和銷售等行業(yè)）、群眾生活必需（超市賣場、食品生產(chǎn)和供應等行業(yè)）及其它涉及重要國計民生的相關(guān)企業(yè)除外。上述通知的發(fā)布，將影響具體工作日的天數(shù)計算，進而導致上海聯(lián)交所正在掛牌項目的信息披露截止時間和競價時間的調(diào)整，因此交易各方應及時關(guān)注上海聯(lián)交所官網(wǎng)上發(fā)布的相關(guān)信息。

三、本次疫情后續(xù)可能對國有產(chǎn)權(quán)進場交易產(chǎn)生的影響及應對

（一）現(xiàn)場交易活動或?qū)和?/span>

據(jù)了解，截止目前，包括深圳聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所、重慶聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所集團、山東產(chǎn)權(quán)交易中心等產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)均已發(fā)布了暫停各類現(xiàn)場交易活動和交易場地預訂工作，恢復現(xiàn)場交易活動時間另行公告的類似通知。當然，全流程線上開展的交易將繼續(xù)正常進行。

截至目前，上海聯(lián)交所并未發(fā)布暫停各類現(xiàn)場交易活動的通知，但是隨著本次疫情的升級，不排除后續(xù)會有這種可能。建議密切關(guān)注上海聯(lián)交所的官網(wǎng)及官微發(fā)布的信息。

（二）產(chǎn)權(quán)交易或?qū)⒅兄?終結(jié)

根據(jù)《上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所有限公司交易中止和終結(jié)操作細則》（滬聯(lián)產(chǎn)交〔2018〕50號）第四條第（二）項的有關(guān)規(guī)定，申請人（轉(zhuǎn)讓方、意向受讓方或其他相關(guān)主體）在產(chǎn)權(quán)交易過程中發(fā)現(xiàn)“標的企業(yè)隱匿資產(chǎn)，審計、評估結(jié)果失真或資產(chǎn)狀況、財務狀況、經(jīng)營狀況發(fā)生重大變化影響繼續(xù)交易的”，可以向上海聯(lián)交所提出申請，由上海聯(lián)交所作出中止或不予中止的決定；上海聯(lián)交所也可以直接作出中止的決定。

不可否認，本次疫情將對我國經(jīng)濟造成重大影響，且短時間內(nèi)難以恢復。若產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的標的企業(yè)及意向受讓方因本次疫情導致其資產(chǎn)狀況、財務狀況、經(jīng)營狀況等發(fā)生重大變化且影響繼續(xù)交易的，轉(zhuǎn)讓方、意向受讓方或其他相關(guān)主體均可向上海聯(lián)交所提出中止交易的申請，但最終決定權(quán)屬于上海聯(lián)交所。中止期限由上海聯(lián)交所根據(jù)交易項目具體情況確定，一般不超過20個工作日。中止期限屆滿后中止情形尚未消除的，上海聯(lián)交所可以根據(jù)申請人的要求延長中止期限。交易各方當事人在中止期限屆滿后仍未能消除致使中止的情形，上海聯(lián)交所可以作出產(chǎn)權(quán)交易終結(jié)的決定。

（三）轉(zhuǎn)讓方與受讓方可能就期間損益分配產(chǎn)生糾紛

上海聯(lián)交所發(fā)布的《上海市產(chǎn)權(quán)交易合同示范文本（2016版）》第8.3條對期間損益提供的示范條款為：“在交易基準日至產(chǎn)權(quán)持有主體完成權(quán)利交接期間，與產(chǎn)權(quán)交易標的相關(guān)的盈利或虧損由____方享有和承擔，甲方對本合同項下的產(chǎn)權(quán)交易標的、股東權(quán)益及標的企業(yè)資產(chǎn)負有善良管理的義務”。

如前所述，本次疫情可能導致產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)在交易基準日后的資產(chǎn)、財務、經(jīng)營等方面受到嚴重影響，此時，重大虧損的承受方可能會以發(fā)生了在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對其明顯不公平為由，要求變更產(chǎn)權(quán)交易合同該條款。當然，其主張最終能否得以支持，還需要法院根據(jù)公平原則，結(jié)合案件的實際情況進行判斷。

（四）疫情高發(fā)區(qū)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)可能無法征集到受讓方

根據(jù)《上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所有限公司企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓披露信息操作細則》第九條的規(guī)定，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓項目首次正式信息披露的轉(zhuǎn)讓底價不得低于經(jīng)核準或者備案的轉(zhuǎn)讓標的評估結(jié)果。信息披露期滿未征集到符合條件的意向受讓方的，轉(zhuǎn)讓方可以在不低于評估結(jié)果90％的范圍內(nèi)設(shè)定新的轉(zhuǎn)讓底價再次披露信息披露公告。新的轉(zhuǎn)讓底價低于評估結(jié)果的90％時，轉(zhuǎn)讓方應當獲得轉(zhuǎn)讓行為批準機構(gòu)書面同意后，再次披露信息披露公告。

本次疫情可能導致轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)現(xiàn)階段的市場價值大大減損，受讓方可能難以接受以本次疫情發(fā)生前經(jīng)核準或者備案的評估報告結(jié)果作為依據(jù)從而確定的轉(zhuǎn)讓底價，進而可能導致信息披露期限屆滿后無法征集到受讓方，最終可能導致本次交易終結(jié)或者在降低轉(zhuǎn)讓底價的情況下重新進行信息披露。

四、相關(guān)建議

（一）疫情高發(fā)地區(qū)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)，披露職工身體狀況信息

企業(yè)運轉(zhuǎn)需要職工，且是能夠提供正常勞動力的職工。根據(jù)《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》的相關(guān)規(guī)定，對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工，企業(yè)應當支付職工在此期間的工作報酬，并不得依據(jù)勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同。在此期間，勞動合同到期的，分別順延至職工醫(yī)療期期滿、醫(yī)學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結(jié)束。

上述規(guī)定無疑會增加企業(yè)的用人成本，因此，在此特殊時期，意向受讓方有權(quán)了解標的企業(yè)，尤其是位于疫情高發(fā)地區(qū)的標的企業(yè)職工身體狀況信息，如多少比例的職工屬于確診病人、多少比例的職工屬于疑似病人、多少比例的職工正處于隔離治療或醫(yī)學觀察期等，進而評估其受讓方案。

（二）轉(zhuǎn)讓方應及時披露本次疫情對轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)和本次交易產(chǎn)生的重大影響

根據(jù)《上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所有限公司企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓披露信息操作細則》第八條的相關(guān)規(guī)定，由于非轉(zhuǎn)讓方原因或其他不可抗力因素導致可能對轉(zhuǎn)讓標的價值判斷造成影響的，轉(zhuǎn)讓方應當及時調(diào)整補充披露信息內(nèi)容，并相應延長信息披露時間。

因此，若本次疫情可能嚴重影響轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)供應鏈、財務、資金、經(jīng)營等狀況，進而對轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)的價值產(chǎn)生較大影響，我們認為這應當與轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)的重大債權(quán)債務事項、審計報告和評估報告中的保留意見、重要揭示、特別事項說明中涉及轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)的提示提醒等內(nèi)容一樣，屬于需要重點披露的內(nèi)容，建議轉(zhuǎn)讓方及時與上海聯(lián)交所溝通，調(diào)整補充披露信息內(nèi)容并相應延長信息披露時間，避免后續(xù)因本次疫情對該項交易產(chǎn)生糾紛。

（三）進一步明確提供不可抗力證明的方式

《中華人民共和國合同法》第一百一十八條規(guī)定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明。

在國際貿(mào)易中，根據(jù)中國貿(mào)促會發(fā)布的信息，受本次疫情影響無法如期履行或不能履行國際貿(mào)易合同的，企業(yè)可向中國貿(mào)促會申請辦理與不可抗力相關(guān)的事實性證明。企業(yè)需提交的佐證材料：

1.企業(yè)所在地政府、機構(gòu)出具的證明/公告；

2.海陸空相關(guān)延運、延飛、取消等通知/證明；

3.出口貨物買賣合同、貨物訂艙協(xié)議、貨運代理協(xié)議、報關(guān)單等；

4.其他所能提供的材料。

然而，對于不涉及國際貿(mào)易的普通民商事法律行為所簽訂的合同，一方當事人若想以不可抗力作為免責事由，應當向哪個主體提出申請，目前并無定論，實踐中，當事人一般會選擇由公證機關(guān)進行公證。因此，建議進一步明確不可抗力證明的出具主體、需要履行的程序、提交的材料等，且對于類似本次疫情這種公知的不可抗力，應盡量減少當事人的證明責任。

（四）產(chǎn)權(quán)交易各方應及時做好應對方案和內(nèi)部報批程序

如前所述，本次疫情可能會對某些轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)現(xiàn)階段的市場價值產(chǎn)生一定影響，但疫情對轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的影響并不一定是永久性的，待疫情過去，轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)可能會恢復正常的生產(chǎn)經(jīng)營，其市場價值可能又會上升。因此，無論是轉(zhuǎn)讓方還是受讓方，都應盡快做好應對方案。對于轉(zhuǎn)讓方而言，若本次疫情導致轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)的市場價值在短時間內(nèi)被嚴重減損或低估，是否考慮暫時終結(jié)本次交易，待疫情結(jié)束后重新進行審計評估后再次掛牌；對受讓方而言，其也需要評估在疫情期間受讓標的企業(yè)所需承擔的風險。最后，雖然本次疫情情況緊急，但無論是轉(zhuǎn)讓方還是受讓方，特別是國有企業(yè)、事業(yè)單位在作出任何決策時均應確保嚴格按照法律法規(guī)及主管機關(guān)、一級企業(yè)、企業(yè)自身章程和規(guī)章制度的要求履行其各自的決策、審批程序。

如何在保證生命安全的前提下，盡量減少本次疫情對正常經(jīng)濟生活的影響并積極探索應對方案，是所有市場參與主體都需要考慮的問題。作為國資國企在應對疫情考驗時，既要依法合規(guī)處理各項工作、履行各項程序，又要具有一定社會責任和擔當。在疫情期間面對可能存在的涉及國有產(chǎn)權(quán)交易的糾紛，應根據(jù)各企業(yè)的具體情況及時報備，并采取切實有效的應對方案，以免造成重大國有資產(chǎn)流失和損失的情況。

王棟 北京大成（上海）律師事務所合伙人，上海律協(xié)青年律師工作委員會副主任、國資國企業(yè)務研究委員會主任專業(yè)方向：公司商事、國資國企、爭議解決

 

趙薇薇

北京大成（上海）律師事務所律師，上海律協(xié)國資國企業(yè)務研究委員會秘書

專業(yè)方向：公司商事、國資國企、爭議解決