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《民法總則》之民事法律行為效力 部分的亮點(diǎn)解讀及分析

2017年第04期    作者:包偉 魏國(guó)俊 溫家驊    閱讀 15,694 次

《中華人民共和國(guó)民法總則》已于2017年3月15日由第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò),國(guó)家主席習(xí)近平簽署第66號(hào)主席令予以公布，自2017年10月1日起施行。

在《民法總則》第六章第三節(jié)民事法律行為的效力中第一百四十六條規(guī)定了通謀虛偽行為，鑒于我國(guó)現(xiàn)行民事立法從未就通謀虛偽行為對(duì)民事法律行為效力的影響設(shè)置一般性規(guī)定，本條的出現(xiàn)對(duì)我國(guó)的民事立法有重大填補(bǔ)作用，直接完善了“意思表示瑕疵”的立法，也間接與大陸法系民法理論相接軌。

 

條文

《民法總則》第一百四十六條：

“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。

以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”

解讀

本條第一款是關(guān)于虛假表示的規(guī)定，第二款是關(guān)于隱藏行為的規(guī)定。本條規(guī)定之虛假表示即通謀虛偽表示，是大陸法系民法采用的法律概念，盡管德、日、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等對(duì)其稱謂表達(dá)各異，如虛偽表示、虛假行為等，但其內(nèi)涵基本相同。其概念由中國(guó)臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒解釋得較為簡(jiǎn)單明了：“通謀虛偽表示，是指表意人與相對(duì)人通謀而為虛偽的意思表示?！蓖ㄖ\虛偽行為具體而言，

第一，須同時(shí)存在表意人與相對(duì)人，缺一不可；

第二，表意人須作出需受領(lǐng)的意思表示，而相對(duì)人須作出受領(lǐng)意思表示，雙方達(dá)成合意；

第三，表意人與相對(duì)人主觀上須有共同故意或有意思聯(lián)絡(luò)；

第四，表意人與相對(duì)人均須明知該意思表示是不真實(shí)的。

而第二款規(guī)定之隱藏行為是指隱藏在通謀虛偽行為中，當(dāng)事人欲要真正從事的法律行為。通常情況下，當(dāng)事人作出通謀虛偽行為背后都存在不良動(dòng)機(jī)，系為掩蓋當(dāng)事人真正希望發(fā)生的隱藏民事法律行為，而并不真正希望發(fā)生表面的民事法律行為。

填補(bǔ)漏洞的作用

通說(shuō)認(rèn)為意思表示瑕疵分為三類：第一，意思和表示故意不一致，包括真意保留（單方虛偽表示）、通謀虛偽（共同虛偽表示）、隱藏行為等；第二，意思和表示非故意不一致，如重大誤解；第三，意思和表示不自由，包括欺詐、脅迫等。

乍看之下，通謀虛偽行為與隱藏行為似乎已在我國(guó)現(xiàn)行《民法通則》及《合同法》第52條第2項(xiàng)、第3項(xiàng)的規(guī)定中有所規(guī)定，如“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的民事行為無(wú)效”、“以合法形式掩蓋非法目的的民事行為無(wú)效”，惡意串通指向通謀、合法形式掩蓋非法目的指向隱藏。

經(jīng)筆者考證發(fā)現(xiàn)，《民法通則》及《合同法》的前述條款之無(wú)效認(rèn)定并非基于民事行為本身的意思表示虛假，而是因?yàn)榇祟惷袷滦袨榇嬖谶`反法律禁止性規(guī)定或者損害國(guó)家、集體或第三人利益的情形，才歸于絕對(duì)無(wú)效。也就是說(shuō)，通謀虛偽行為與隱藏行為在我國(guó)現(xiàn)行立法中是缺位的，這直接導(dǎo)致了但凡發(fā)生此類情形，實(shí)務(wù)中人民法院在無(wú)對(duì)應(yīng)法條可以援引的情況下，只能將“惡意串通損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無(wú)效”、“合法形式掩蓋非法目的民事法律行為無(wú)效”等條款進(jìn)行生搬硬套，如此操作的理由也很簡(jiǎn)單，因?yàn)橥ㄖ\虛偽行為與前述規(guī)定的法律后果均為無(wú)效，在最終判決結(jié)果上會(huì)殊途同歸。

但如此操作所造成的真正不良后果在于，在通謀虛偽行為被認(rèn)定無(wú)效的同時(shí)，其背后的隱藏行為也隨之被一刀切歸為無(wú)效，即便該隱藏行為是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，即便該隱藏行為并未侵犯他人合法權(quán)益，即便該隱藏行為未必存在非法目的。

例如在經(jīng)典案例中，某甲為避免親友不悅，將房屋以買賣的形式贈(zèng)與某乙，買賣行為系虛假意思表示應(yīng)歸于無(wú)效，但隱藏的贈(zèng)與行為若未侵犯他人合法權(quán)益且也不存在非法目的，則該贈(zèng)與行為應(yīng)當(dāng)有效。再如，在過(guò)往一些“企業(yè)間名為買賣實(shí)為借貸”的案例中，有些法院以買賣系表面的虛假行為，借貸系隱藏的真實(shí)行為，屬合法形式掩蓋非法目的，徑直認(rèn)定借貸無(wú)效，卻又無(wú)法自圓其說(shuō)被隱藏的借貸行為為何就屬于非法目的，又為何無(wú)效。

在最新司法實(shí)踐中，人民法院對(duì)此類案件的態(tài)度也已悄然發(fā)生了轉(zhuǎn)變，對(duì)條款的援引也越來(lái)越慎重。目前較為普遍的做法是：人民法院會(huì)向當(dāng)事人釋明系爭(zhēng)合同性質(zhì)并非買賣而屬借貸，若當(dāng)事人仍堅(jiān)持以買賣法律關(guān)系起訴，則駁回起訴；若當(dāng)事人同意變更請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，則再根據(jù)《民間借貸司法解釋》認(rèn)定借貸行為究竟是有效還是無(wú)效。

筆者認(rèn)為，在《民法總則》出臺(tái)后，此類通謀虛偽行為的情形完全可以根據(jù)《民法總則》第一百四十六條之規(guī)定處理，即通謀虛偽行為無(wú)效是因?yàn)樵摫硎鞠到?jīng)通謀后被虛假作出，因此不值得被法律保護(hù)，但并不影響隱藏行為的效力。隱藏行為依其法律規(guī)定可能有效也可能無(wú)效，應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體判斷。

筆者同時(shí)認(rèn)為，“合法形式掩蓋非法目的”民事法律行為可能在一定程度上與通謀虛偽行為發(fā)生競(jìng)合，但并不代表其已被通謀虛偽行為所全部吸收，恰恰是正本清源，將本屬于通謀虛偽的情形不再擴(kuò)大適用“合法形式掩蓋非法目的”。最直觀的理由在于 “合法形式掩蓋非法目的”民事法律行為，通常其形式或手段可能直接體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)意思表示，而不同于通謀虛偽行為必須存在意思和表示故意不一致的情形。

例如《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十四條第三項(xiàng)規(guī)定，“出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動(dòng)仍然提供借款的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無(wú)效”，就是典型的“合法形式掩蓋非法目的”民事法律行為。《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》一書(shū)在對(duì)該條的解讀中也明確認(rèn)為該條屬于“以合法形式掩蓋非法目的”。

實(shí)踐中，借款人為從事違法、犯罪活動(dòng)進(jìn)行民間借貸的案件時(shí)有發(fā)生，如為犯罪活動(dòng)籌備資金，借款用作賭資、毒資、嫖資等。倘若貸款人是偶然地、不知情地出借資金則在所不論，若其明知或應(yīng)知其出借款項(xiàng)將被用于上述活動(dòng)，則實(shí)際上貸款人的行為性質(zhì)即一種違法或犯罪的幫助行為，應(yīng)受到法律的否定性評(píng)價(jià)。也就是說(shuō)，此類情形下，即便借款合同的合同形式、合同內(nèi)容均真實(shí)合法，但其被掩蓋的目的系非法目的，借款合同理應(yīng)被認(rèn)定無(wú)效。由此可見(jiàn)，“合法形式掩蓋非法目的”的原理和概念仍存在獨(dú)立的用武之地。

綜上所述，本條的出現(xiàn)厘清了現(xiàn)行法律體系中上述法律概念的邊界，一定程度上解決了濫用法條的問(wèn)題，對(duì)我國(guó)民法體系的樹(shù)立有極強(qiáng)的填補(bǔ)作用。

通謀虛偽行為及于第三人之效力

在此前對(duì)《民法總則》草案多輪征求意見(jiàn)過(guò)程中，各地法院及專家學(xué)者曾普遍建議在本條之中再加入“不得以虛假的意思表示無(wú)效，對(duì)抗善意第三人”。但最終，保護(hù)善意第三人的機(jī)制卻未能在此次《民法總則》中予以體現(xiàn)。

此項(xiàng)立法旨在保護(hù)交易之安全，在日本、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典中均有相應(yīng)之規(guī)定，即通謀虛偽行為在當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)無(wú)效，但是在當(dāng)事人與第三人之間則應(yīng)該分為兩種情形討論：

（1）第三人知道當(dāng)事人之間的意思表示為虛假表示的屬于惡意第三人，故不再存在信賴?yán)?，?dāng)事人可以以該虛假表示的無(wú)效對(duì)抗該惡意第三人；

（2）第三人不知道當(dāng)事人之間的意思表示為虛假表示的屬于善意第三人，當(dāng)事人不得以該虛假表示的無(wú)效對(duì)抗善意第三人。

如果善意第三人接受了該虛偽表示行為后果的，實(shí)施虛偽表示的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承受其后果，因?yàn)楫?dāng)事人以通謀虛偽行為故意制造了虛假表象，理應(yīng)自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，自食苦果。

筆者認(rèn)為，我國(guó)最高立法機(jī)關(guān)在制定《民法總則》時(shí)未采納日本等“通謀虛偽行為相對(duì)無(wú)效”的規(guī)范模式，似乎采取借鑒德國(guó) “通謀虛偽行為絕對(duì)無(wú)效”的規(guī)范模式，寄望于通過(guò)其他條款對(duì)第三人信賴進(jìn)行保護(hù)。

例如，早在《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)買賣與抵押、租賃交叉糾紛若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中，上海市高級(jí)法院民一庭就已認(rèn)為：“房屋買賣合同被確認(rèn)為無(wú)效，則無(wú)效合同自始沒(méi)有法律約束力，買受人若設(shè)定房屋抵押權(quán)，則成為無(wú)處分權(quán)人。無(wú)處分權(quán)人設(shè)定的房屋抵押權(quán)，抵押權(quán)人可基于《物權(quán)法》第106條的規(guī)定取得。審判實(shí)踐中，適用不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得制度，須注意把握抵押權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)時(shí)的善意、合理對(duì)價(jià)以及辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記等法律要件??”

由此可見(jiàn)，根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》的善意取得制度，似乎已經(jīng)足以保障通謀虛偽行為情形中善意取得標(biāo)的物的第三人。但除此以外的其他情形，也應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人通謀虛偽行為對(duì)第三人的影響。例如，有學(xué)者提出一個(gè)假設(shè):某甲虛偽表示賣房給某乙并辦理登記，某乙將房屋出租給某丙，并已交付，某甲能否要求某丙返還房屋? 乙丙的租賃合同盡管有效，但只能使某丙相對(duì)于出租人某乙享有占有、使用房屋的權(quán)利。該權(quán)利不能對(duì)抗某甲，因?yàn)槟臣孜磁c某丙訂立合同，不受合同約束。某甲可以行使所有物返還請(qǐng)求權(quán)，要求某丙返還房屋，但某丙不能通過(guò)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度獲得保護(hù)，因?yàn)槲餀?quán)本身也未發(fā)生變動(dòng)，況且善意取得制度也不適用于通過(guò)負(fù)擔(dān)行為取得債權(quán)的情形。但某丙又是善意第三人，其對(duì)標(biāo)的物的占有如果不受保護(hù)，似乎有失公平。針對(duì)此類涉及債權(quán)讓與的情形，現(xiàn)行體系下似乎缺乏保護(hù)善意第三人的法律依據(jù)。

未規(guī)定單方虛偽行為

筆者注意到，雖然在此前的學(xué)者建議稿等意見(jiàn)中均有提出，且絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的民法典都對(duì)此種單方意思表示瑕疵行為作出了相應(yīng)規(guī)定，但此次《民法總則》并未對(duì)表意人單方虛偽行為即真意保留對(duì)民事法律行為效力的影響設(shè)置一般性規(guī)定。

所謂真意保留，也稱為心里保留，是指表意人將其意欲發(fā)生法律效果的真意保留于內(nèi)心，沒(méi)有表示出來(lái)，而表示出來(lái)的意思又非其真實(shí)的意思。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，即表意人故意隱瞞其真意，對(duì)外表達(dá)的意思與其內(nèi)心的真實(shí)意思不一致。此類行為的效力一般規(guī)則是，表意人隱瞞內(nèi)心真意對(duì)外作出的虛假表示如具備生效要件原則上有效，但如果相對(duì)人知道了表意人內(nèi)心的真實(shí)意思時(shí)，該外部虛假表示從有效變成無(wú)效。

盡管在幾輪專家意見(jiàn)稿中，針對(duì)心意保留的意思表示之效力作出了明確的規(guī)定，但最高立法機(jī)關(guān)最終仍將其排除在《民法總則》之外，主要原因可能也是因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，心意保留的情形較為罕見(jiàn)。另一個(gè)可能的原因是：心意保留的意思表示即使不是表意人內(nèi)心的真實(shí)意思，但對(duì)外的客觀表示在雙方當(dāng)事人之間依然具有效力，這在司法實(shí)踐中早已形成共識(shí)，且運(yùn)用自愿、誠(chéng)信原則也可以填補(bǔ)，無(wú)需再設(shè)置一般條款。但筆者認(rèn)為，真意保留與通謀虛偽均屬于意思和表示故意不一致范疇，基于民法體系考慮，仍應(yīng)當(dāng)在民法典中予以并立。

 

 

 

結(jié)語(yǔ):長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)整個(gè)民法體系缺乏綱領(lǐng)性的基本邏輯，此次《民法總則》的出臺(tái)，是編纂民法典的關(guān)鍵一步，對(duì)于整個(gè)民法體系的確立具有基礎(chǔ)性意義。筆者也將持續(xù)關(guān)注各地法院在今后的司法實(shí)踐中對(duì)《民法總則》的理解與適用。

 

包偉

北京市中倫（上海）律師事務(wù)所合伙人、上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員、上海仲裁委員會(huì)仲裁員。

業(yè)務(wù)方向：訴訟仲裁、破產(chǎn)重整與清算。

魏國(guó)俊

北京市中倫（上海）律師事務(wù)所合伙人。

業(yè)務(wù)方向：爭(zhēng)議解決、破產(chǎn)清算與重整。

溫家驊

北京市中倫（上海）律師事務(wù)所律師。

業(yè)務(wù)方向：爭(zhēng)議解決、破產(chǎn)清算與重整。