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涉外民商事案件外國法查明 的司法困境與路徑重塑

以《法律適用法》等私法規(guī)范的頂層設(shè)計為檢視角度

2021年第11期    作者:陶陳鐵谷 姜昀    閱讀 5,607 次

在涉外民商事案件法律適用領(lǐng)域，外國法的查明一直是困擾人民法院適用外國法的核心問題?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》及其司法解釋（一）對外國法查明制度作了進一步的規(guī)定，并進行了一定程度的創(chuàng)新。這些制度設(shè)計能否為審判中外國法查明的困境提供實質(zhì)幫助，以及其可能遇到何種挑戰(zhàn)，仍有待于實踐檢驗。本文從司法實證的角度，分析我國外國法查明制度的不足及成因，并以此為基礎(chǔ)，對頂層設(shè)計的改進和發(fā)展提出合理化建議。

早在2004年，就有學(xué)者對最高人民法院公報、涉外商事海事審判網(wǎng)公布的50件海事案件進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)其中適用外國法的僅有3件，占案件總數(shù)的6％。即使發(fā)展到今天，雖然適用外國法的案件數(shù)量有所增多，但實踐證明，我國涉外司法審判仍然呈現(xiàn)出明顯的內(nèi)國化傾向，適用外國法較少，其主要瓶頸和頭號障礙就是外國法的查明。

外國法的查明制度是國際私法中的一項非常重要的制度，是支撐國際私法理論大廈的重要支柱，關(guān)系到國際私法的生死存亡。因此，要以涉外民商事訴訟的實際要求和實際運用為目的來推動外國法查明制度的發(fā)展，強化對外國法查明的實證研究。

一、對外國法查明相關(guān)法律及其他規(guī)定的梳理與歸納

外國法查明制度的初始功能是方便和實現(xiàn)外國法的適用。多數(shù)國家將該制度在民法典或國際私法典中加以規(guī)定，我國也不例外。

我國最早的外國法查明規(guī)定見于《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第193條的規(guī)定：“對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）當(dāng)事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（4）由該國駐我國使領(lǐng)館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律?！?/span>

2005年，最高人民法院在南京召開第二次全國涉外商事海事審判工作會議。會議總結(jié)交流了2001年至2005年涉外商事海事審判工作的經(jīng)驗，并形成會議紀要，即《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》（以下簡稱《南京紀要》）。其中與外國法查明相關(guān)的規(guī)定有：“51.涉外商事糾紛案件應(yīng)當(dāng)適用的法律為外國法律時，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。當(dāng)事人可以通過法律專家、法律服務(wù)機構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等途徑提供相關(guān)外國法律的成文法或者判例，亦可同時提供相關(guān)的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。當(dāng)事人對提供外國法律確有困難的，可以申請人民法院依職權(quán)查明相關(guān)外國法律。52.當(dāng)事人提供的外國法律經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認。對當(dāng)事人有異議的部分或者當(dāng)事人提供的專家意見不一致的，由人民法院審查認定。53．外國法律的內(nèi)容無法查明時，人民法院可以適用中華人民共和國法律?！?/span>

2007年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《涉外民商事合同規(guī)定》)第九條規(guī)定：“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律?！?/span>

2011年4月起施行的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。”

2013年1月起實施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》司法解釋（一）第十七條規(guī)定：“人民法院通過由當(dāng)事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第十條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律?！?/span>

以上就是我國外國法查明的所有規(guī)定或者《民法典》施行后仍沿用參考的司法實踐依據(jù)。不難發(fā)現(xiàn)其中的矛盾之處——這些規(guī)定有法律、司法解釋，也有適用法律意見，效力等級不一。《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）屬于法律，其效力應(yīng)高于司法解釋和會議紀要，應(yīng)以其規(guī)定為準。其他與《法律適用法》不矛盾的規(guī)定在司法實踐中仍有適用的空間和存在的必要，但對于其能否繼續(xù)適用，理論界爭議頗多；而司法實踐中即使未在裁判文書中將其作為判決依據(jù)加以引用，也往往會作為對法律的理解予以適用。

二、外國法查明的司法困境成因分析

外國法律查明作為制約涉外民商事審判效率的瓶頸問題，其司法困境的出現(xiàn)主要是制度建設(shè)上的問題，也有現(xiàn)實層面的原因。

（一）法律和司法解釋的規(guī)定不嚴密

1. 外國法查明的性質(zhì)和主體未明確

相關(guān)的法律和司法解釋一直未明確外國法查明的性質(zhì)。有學(xué)者認為：“我國訴訟領(lǐng)域的學(xué)者和法官對外國法適用的重要性不了解，而將外國法等同于事實或特殊事實，不能期望在這樣的訴訟園地里開出健康的外國法查明和適用的花朵。”學(xué)界也曾就外國法查明的性質(zhì)，即外國法屬于法律還是證據(jù)、查明責(zé)任屬于法院還是當(dāng)事人的問題展開過激烈的論戰(zhàn)。站在法院的角度，討論的最終目的是為解決實踐中外國法的查明問題提供理論支撐。明確外國法查明的性質(zhì)確實有助于從根源上解決外國法查明中的一系列問題，是有必要的，但性質(zhì)不明所導(dǎo)致的負面后果也未必像部分學(xué)者所說的那么嚴重。因為我國民事訴訟的職權(quán)主義色彩濃厚，即使將外國法等同于事實或特殊事實，在當(dāng)事人舉證不能的情況下，法院還是要以事實為依據(jù)，依職權(quán)對其進行調(diào)查和查明。因此，外國法是事實還是法律的爭論在我國的實際意義沒有想象中那么大。

對于查明主體，《南京紀要》規(guī)定由當(dāng)事人提供或者證明外國法律的相關(guān)內(nèi)容，有困難的情況下，可以申請法院依職權(quán)查明。《涉外民商事合同規(guī)定》將當(dāng)事人選擇適用外國法的查明義務(wù)歸于當(dāng)事人；人民法院決定適用外國法的，可以依職權(quán)查明，亦可以要求當(dāng)事人提供?？梢钥闯觯窃诋?dāng)事人申請的情況下，法院并不是規(guī)定的必然承擔(dān)外國法查明義務(wù)的主體，法官查明外國法的積極性不高就可以理解了。《法律適用法》及司法解釋（一）對于查明主體作了明確規(guī)定?！斗蛇m用法》第十條第一款首先明確了人民法院、仲裁機構(gòu)、行政機關(guān)負有查明外國法的義務(wù)，其次規(guī)定在“當(dāng)事人選擇適用外國法律的”情況下，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供該外國法。司法解釋（一）進一步明確，如果當(dāng)事人不能在合理時間內(nèi)提供的，認定為不能查明外國法律，法院不再查明。但新規(guī)定也帶來了新問題?！斗蛇m用法》拓展了原有的查明主體范圍，在具體案件中，法官、仲裁機構(gòu)、行政機關(guān)三者的查明職責(zé)可能存在潛在沖突，司法類與行政類查明的內(nèi)容和效力是否當(dāng)然相同？三者查明責(zé)任的分配方面是并列的還是隱含了優(yōu)先的順序？對此，《法律適用法》及司法解釋（一）均未做說明。

2. 無法查明外國法的標準有待進一步明確

如前文所述，《民通意見》第193條規(guī)定了人民法院查明外國法的五種途徑，并規(guī)定通過這五種途徑仍不能查明的，適用我國法律。那么這五種途徑是否要窮盡才能認定為無法查明外國法呢？對此，學(xué)界存在爭議，法官的看法也不一樣。筆者曾就該問題專門求教一些資深法官。大部分法官表示，從法律規(guī)定來看，應(yīng)該是在窮盡所有查明途徑依然無法查明外國法時，才適用中國法律；少部分法官表示，只需經(jīng)常使用的部分查明方式無法查明外國法時，就可以適用中國法；個別法官認為，當(dāng)事人無法證明或提供外國法的，就可以適用中國法律。標準的不統(tǒng)一將直接導(dǎo)致外國法查明與適用結(jié)果的不統(tǒng)一，以兩則真實判決為例：在江蘇省海外企業(yè)集團有限公司訴豐泰保險有限公司上海分公司海上貨物運輸保險合同糾紛案中，當(dāng)事人約定適用英國《1906年海上保險法》，承辦法官除了使用當(dāng)事人提供的途徑外，還主動通過其他途徑查明了相關(guān)的英國判例，最終認定了保險合同的效力；而在美國JP摩根大通銀行訴利比里亞海流航運公司船舶抵押權(quán)糾紛案中，就貸款合同約定適用的英國法，法院認為“由于英國法中的有關(guān)判例難以查明，最終只能適用我國法律進行裁判”，而判決書對于用何種途徑進行過查明以及為何最終未能查明均未進行說明。

這一問題直到《法律適用法》出臺時才得到解答，但并不是在法律規(guī)定中，而是在新聞發(fā)布會上。最高人民法院民四庭負責(zé)人在《關(guān)于適用〈法律適用法〉司法解釋（一）》答記者問中提到，《民通意見》并不要求人民法院在窮盡五種途徑均未果的情況下，才能認定不能查明外國法律，實踐中多有誤解，認為應(yīng)當(dāng)窮盡上述各種途徑。因此，司法解釋（一）第十七條第一款僅對司法實踐中常用的查明外國法的途徑，包括由當(dāng)事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等，進行了列舉，并明確規(guī)定經(jīng)這些合理途徑“仍不能獲得外國法律的”，可以認定為“不能查明外國法律” 。也就是說，窮盡該三種途徑不能查明，即可認定為外國法無法查明。但問題依然存在：答記者問是否有法律意義的效力？如果具有法律意義，五種途徑中只用其三，另外兩種在法律中明確規(guī)定的查明方式豈非變得名存實亡、可有可無？不作為標準使用的途徑怎能期望法官和當(dāng)事人主動積極地去運用呢？

無法查明標準的不明確還表現(xiàn)在當(dāng)事人提供了部分法律，但是這些法律不全面或者與涉案糾紛的解決無關(guān)，法官通過其他途徑無法查明的情況下，是基于這些不完整的法律條文來斷案還是做無法查明處理？做無法查明處理是由法官自由裁量還是由更高的審判組織決定？對于這些問題，也沒有相關(guān)規(guī)定或標準加以規(guī)范和解決。

（二）針對查明外國法的途徑存在的問題，建議在司法實踐中進一步完善

現(xiàn)有的外國法查明途徑設(shè)計，沒有結(jié)合實際司法審判工作中所遇到的查明難問題進行深入的細化，沒有充分考慮到在司法審判工作中的可操作性和實用性，導(dǎo)致適用不暢。

1.通過訂立司法協(xié)助協(xié)定的中央機關(guān)查明。因為與我國締結(jié)相關(guān)協(xié)助條約的國家數(shù)量不多，且條約在締約方相互提供法律方面一般僅作原則性規(guī)定，沒有達成完善的、配套的、具有可操作性的互助查明機制，我國國內(nèi)也未建立起啟動這一途徑的相關(guān)機制，致使這一途徑很難被法官運用。

2.通過外國駐我國使領(lǐng)館提供。實踐中，通過使領(lǐng)館查明外國法實施起來非常困難。例如：某涉外案件在適用外國法時曾需要我國法院查明新加坡法律，法院向新加坡駐華大使館發(fā)函，請求代為調(diào)查并提供處理相關(guān)爭議的法律。數(shù)月后，法院收到該大使館大使的回函，其中稱新加坡是判例法國家，因此不可能回答哪條法律適用法院提出的問題，因為這些問題沒有指明與哪些法規(guī)和案件有關(guān)。即使要回答這些問題，也只能告知他們新加坡有關(guān)部門對法律的理解。這個例子充分說明了我國法院在通過使領(lǐng)館進行外國法查明時所陷入的困難處境。

3.由中外法律專家提供。由中外法律專家提供法律確實是目前司法中較常用的途徑，但是也存在很多問題。比如，專家資質(zhì)的認定沒有標準，專家應(yīng)由當(dāng)事人聘請還是由法院聘請？專家查明的法律是否需要核實、如何核實？實踐中，對于當(dāng)事人聘請專家所提供的法律查明結(jié)果和適用意見不一致或完全相左時，由于核實難的原因，法官很難取舍，更無法判斷和適用。

4.由當(dāng)事人進行查明。這種實踐中運用最多的查明方式也存在弊端——英美法系國家的法律不僅包括具體的法律條文，還包括以往的生效判例。作為并不了解相關(guān)國家法律歷史和相關(guān)背景的當(dāng)事人，在查明外國法時，往往僅能提供部分法律，很難查到對應(yīng)案件事實的有關(guān)判例，造成外國法查明的不完整。

三、對外國法查明頂層設(shè)計的反思與重塑

完整的外國法查明制度應(yīng)涵蓋外國法查明的性質(zhì)和責(zé)任、外國法的查明途徑、查明資料的認證核實、外國法查明不能的處理等各個方面。外國法的查明制度應(yīng)該主要著眼于內(nèi)部邏輯規(guī)范結(jié)構(gòu)的完善，并滿足外部司法實踐的需要，而不是從立法上一立了之，流于形式。對外國法查明制度的頂層設(shè)計和適用路徑進行一定的修正，有助于更好地實現(xiàn)沖突規(guī)范的作用和價值，也更有助于實現(xiàn)涉外審判的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

（一）修改立法的頂層設(shè)計，仍以當(dāng)事人為查明主體

在《法律適用法》施行之前，外國法查明的主體為當(dāng)事人，這也是我國法官群體普遍希望采用的查明模式，并已在《南京紀要》中作了詳細總結(jié)。《法律適用法》則作出了開創(chuàng)性的規(guī)定，確立了以法官職權(quán)查明為主、當(dāng)事人意思自治下查明為例外的查明模式。究其根源，應(yīng)是立法者認為當(dāng)事人查明模式主要為英美法系國家采用，與我國大陸法系的訴訟模式格格不入。但這一開創(chuàng)性的規(guī)定給本已不堪重負的法官群體又施加了無法承受之重。當(dāng)事人負責(zé)查明外國法，更有利于在法院和當(dāng)事人之間進行合理的職責(zé)分配，提高訴訟效率。原因有三：首先，從我國的法官選拔機制和法官的知識背景來看，我國的法官對外國法基本不了解，不具有比當(dāng)事人更強的查明能力，而且我國目前也沒有像德國等國家那樣強大的外國法數(shù)據(jù)庫以及科研實力來對法官進行支持；第二，查明外國法的成本由當(dāng)事人承擔(dān)是單次的，由法院承擔(dān)是累積的，沖突規(guī)則所指向的外國法往往與當(dāng)事人一方或雙方有較為緊密或者是最為密切的聯(lián)系，當(dāng)事人在準據(jù)法所屬國有查明可用資源的可能性較大；第三，由當(dāng)事人查明外國法更能體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，如果雙方當(dāng)事人均認為適用外國法不便，可以自由選擇不查明外國法，從而促成中國法得以適用。

（二）進一步完善查明制度，建立多元的查明途徑，明確查明不能的標準，并賦予當(dāng)事人上訴權(quán)

首先，現(xiàn)有的五種查明途徑在實踐中或多或少地存在適用障礙，應(yīng)建立更加多元化的外國法查明途徑。在不違反強制性規(guī)定的前提下，可以用列舉加兜底的形式，允許當(dāng)事人和法院通過法律專家、法律服務(wù)機構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)、法律著述、法律介紹資料等多種途徑查明有關(guān)的外國成文法及判例。在涉外司法審判實踐中，已有法院對此進行了大膽、有益的探索，例如上海市第一中級人民法院曾當(dāng)庭上網(wǎng)查明外國法。

其次，對于《法律適用法》司法解釋（一）中規(guī)定的“合理期限”進行明確，既督促當(dāng)事人履行提供外國法的義務(wù)，又防止法院濫用無法查明外國法的權(quán)力而適用中國法。至于“合理期限”具體多長，可征求各級法院涉外案件審理法官的意見，結(jié)合常用查詢途徑所花費的平均時間，在《法律適用法》的下一個司法解釋中予以明確。同時，查明不能而導(dǎo)致外國法不適用是外國法適用中的一種例外情況，法院應(yīng)對此進行特別說理和論證。基于現(xiàn)有的查明模式，有必要對法官認定外國法無法查明的權(quán)力進行制約，要求法官在裁判文書中對無法查明外國法，特別是通過司法解釋（一）中規(guī)定的三種查明途徑無法查明的過程作出說明，說明法院使用的查明路徑、查明的努力以及無法查明的原因等。

最后，為防止出現(xiàn)應(yīng)查明而未查明的現(xiàn)象、糾正查明錯誤，可以借鑒德國的做法，賦予當(dāng)事人對外國法查明問題的上訴權(quán)，由上級法院對下級法院查明外國法的行為進行有效的監(jiān)督。

（三）建立外國法查明的支持機制

首先，探索建立外國法資料數(shù)據(jù)庫。當(dāng)前是大數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡(luò)已滲透到社會的各個領(lǐng)域，并發(fā)揮著越來越重要的作用。應(yīng)借助先進的科技手段，建立盡可能全面的外國法資料數(shù)據(jù)庫，為各級法院查明外國法提供便利。數(shù)據(jù)庫可由最高人民法院或者司法部門專門負責(zé)建設(shè)和管理，組織專人收集、審核并上傳外國法內(nèi)容，并對外開放。一方面可以幫助法官便捷地查明外國法，另一方面也能協(xié)助當(dāng)事人和律師正確地選擇和適用外國法。

其次，借助專門的法律服務(wù)機構(gòu)輔助查明外國法。充分利用我國高等院校或法學(xué)科研院所的科研優(yōu)勢，設(shè)立專門性法律服務(wù)機構(gòu)，由最高人民法院授權(quán)，以付費形式委托這些服務(wù)機構(gòu)為法院提供外國法查明服務(wù)，快捷、高效地查明外國法。

最后，正確發(fā)揮法律專家在案件審理過程中的作用。最高人民法院可以探索建立專家名單，各級法院可以聘請名單中的法律專家，向其咨詢外國法的相關(guān)問題。當(dāng)不同的法律專家查明的法律存在差異時，法院可要求專家以訴訟輔助人的身份作出說明，由法官甄別后選擇適用。專家在提供法律的同時出具的專家意見，應(yīng)為以法院要求作出的中立意見，不影響案件各方的抗辯權(quán)，也不能不經(jīng)各方當(dāng)事人質(zhì)證而直接適用，以免影響到人民法院的獨立審判，真正發(fā)揮法律專家在服務(wù)審判中的作用。

陶陳鐵谷北京盈科（上海）律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)國資國企業(yè)務(wù)研究委員會委員業(yè)務(wù)方向：房地產(chǎn)業(yè)（城市更新與鄉(xiāng)村振興）及民事相關(guān)領(lǐng)域

姜昀

北京盈科（上海）律師事務(wù)所律師，上海律協(xié)銀行業(yè)務(wù)研究委員會委員

業(yè)務(wù)方向：銀行金融、海商海事、訴訟爭議解決