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在中美貿(mào)易摩擦下如何應(yīng)對(duì)美國(guó)訴訟？

2020年第09期    作者:鄒林林 丁林林 高瞻    閱讀 4,840 次

自從2018年初中美貿(mào)易摩擦開始以來(lái)，美國(guó)在許多領(lǐng)域加強(qiáng)對(duì)中國(guó)企業(yè)的限制或監(jiān)管。例如加強(qiáng)科技領(lǐng)域的出口管制、針對(duì)中國(guó)發(fā)布實(shí)體清單、對(duì)上市公司實(shí)施更嚴(yán)格的監(jiān)管要求。這些措施可能會(huì)大大增加中國(guó)公司在美國(guó)卷入訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。在民事領(lǐng)域，知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題是美國(guó)關(guān)注的重點(diǎn)。美國(guó)總統(tǒng)特朗普多次指責(zé)中國(guó)以不公平的方式獲取美國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

2018年12月，美國(guó)時(shí)任司法部副部長(zhǎng)羅恩·羅森斯坦（Ron Rosenstein）宣稱：“在過(guò)去七年中，美國(guó)司法部指控的經(jīng)濟(jì)間諜活動(dòng)案件中90%以上涉及中國(guó)。司法部三分之二以上的竊取商業(yè)秘密案件都與中國(guó)有關(guān)。” 同年，美國(guó)司法部宣布了其“中國(guó)行動(dòng)專案”。根據(jù)司法部網(wǎng)站公布的部長(zhǎng)會(huì)議的說(shuō)法，其目的是“找出中國(guó)貿(mào)易盜竊的重點(diǎn)案件，確保我們有足夠的資源專門用于這些案件，并確保我們迅速有效地得出適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論”。

近年來(lái)，美國(guó)也在立法層面加深了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地位。例如，在2016年，美國(guó)的《商業(yè)秘密保護(hù)法案》（DTSA）首次在聯(lián)邦民事訴訟中引入了商業(yè)秘密盜用的訴由，并創(chuàng)設(shè)了新的補(bǔ)救辦法，包括主要針對(duì)進(jìn)口商的單方面沒(méi)收條款。同時(shí)，美國(guó)媒體也開始聚焦這一問(wèn)題。美國(guó)CNBC在2019年3月公布的一項(xiàng)調(diào)查結(jié)果顯示，五分之一的美國(guó)公司首席財(cái)務(wù)官認(rèn)為中國(guó)公司在過(guò)去十年中竊取了他們公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。由于中美兩大經(jīng)濟(jì)體在經(jīng)濟(jì)和科技領(lǐng)先地位的競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，中美兩國(guó)的企業(yè)都越發(fā)重視保護(hù)商業(yè)秘密和知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)。而上述這些高調(diào)的表態(tài)實(shí)際上正是競(jìng)爭(zhēng)白熱化的體現(xiàn)。

1月15日，中美雙方簽署了《中華人民共和國(guó)政府和美利堅(jiān)合眾國(guó)政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（“協(xié)議”），即中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議。盡管該協(xié)議的簽署意味著貿(mào)易戰(zhàn)的緩和 ，但商業(yè)秘密和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度在中美兩國(guó)將繼續(xù)加大已成定局。因此我們可以預(yù)見(jiàn)的是，在接下來(lái)的幾年，鑒于中美關(guān)系的不確定性，美國(guó)新政的出臺(tái)及政府和民間的關(guān)注將使得中國(guó)企業(yè)在美訴訟的風(fēng)險(xiǎn)大大提升。

在此背景下，為了更好地應(yīng)對(duì)訴訟風(fēng)險(xiǎn)，中國(guó)企業(yè)需未雨綢繆、知己知彼，了解中美訴訟的差異并掌握美國(guó)訴訟制度的特點(diǎn)。需要說(shuō)明的是，在美國(guó)的聯(lián)邦制度下，涉及外國(guó)當(dāng)事人（如中國(guó)公司）的民事案件通常由聯(lián)邦法院管轄，其程序適用《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（“《規(guī)則》”），這也是下文討論的重點(diǎn)。不過(guò)，當(dāng)今各州的民事訴訟程序規(guī)則和《規(guī)則》的內(nèi)容也已經(jīng)相當(dāng)同質(zhì)化。

一、美國(guó)訴訟相較中國(guó)，賠償高昂且立案寬松

美國(guó)訴訟賠償高昂且立案寬松的特點(diǎn)使美國(guó)訴訟制度在企業(yè)中廣泛普及，這使得美國(guó)企業(yè)樂(lè)于將爭(zhēng)端和爭(zhēng)議付諸于訴訟。美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院在2018年一共立案282,936件，這個(gè)數(shù)字并不高，但是州法院的立案數(shù)量則堪稱驚人。加利福尼亞州的高等法院（一審法院）在2017—2018年度一共立案超過(guò)610萬(wàn)件，其中民事案件和家事案件超過(guò)120萬(wàn)件，而該州人口為3900萬(wàn)，約占美國(guó)總?cè)丝诘?2%。另一人口大州佛羅里達(dá)州（約2100萬(wàn)人）的巡回法院和郡法院在該年度共立案超過(guò)340萬(wàn)件，其中民事和家事案件超過(guò)250萬(wàn)件。作為對(duì)比，中國(guó)各級(jí)法院在2018年度共受理案件2800萬(wàn)件。美國(guó)企業(yè)樂(lè)于訴訟得益于以下兩個(gè)原因：

（一）原告可以請(qǐng)求高昂的賠償

美國(guó)民事案件的賠償金額總體較高，除直接損失和間接損失的賠償外，懲罰性賠償也是人們津津樂(lè)道的。例如，2月16日，經(jīng)過(guò)在美國(guó)法院歷時(shí)三年的訴訟，摩托羅拉指控中國(guó)公司海能達(dá)竊取商業(yè)機(jī)密的案件終于迎來(lái)了一審判決，美國(guó)法院判決海能達(dá)向摩托羅拉系統(tǒng)賠付總計(jì)達(dá)7.65億美元的賠償金，其中約4.18億美元為懲罰性賠償。中國(guó)在2019年修訂《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》以后，在侵犯商業(yè)秘密案件中也引入了懲罰性賠償制度，規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的賠償金最高可達(dá)實(shí)際損失的五倍。

（二）原告在法院立案的標(biāo)準(zhǔn)較為寬松

在立案標(biāo)準(zhǔn)方面，中美法律存在很大差異。根據(jù)中國(guó)《民事訴訟法》的要求，法院受理案件的前提是原告的主張應(yīng)該有明確的法律依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院登記立案若干問(wèn)題的規(guī)定》則進(jìn)一步明確，原告應(yīng)當(dāng)掌握切實(shí)的證據(jù)。也就是說(shuō)，原告的主張是否有法律依據(jù)，以及原告是否掌握相關(guān)證據(jù)，是立案的先決條件之一。人們普遍感覺(jué)，在中國(guó)存在立案難的現(xiàn)象。

相比而言，在美國(guó)的民事訴訟制度中，原告的主張有沒(méi)有法律依據(jù)甚至不是法院立案的必要條件。因?yàn)?，美?guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》允許原告的主張?jiān)诂F(xiàn)行法律下沒(méi)有依據(jù)，只要是對(duì)現(xiàn)行法的修訂或新法創(chuàng)制有利，這同樣可作為一種“依據(jù)”。另外，《規(guī)則》在證據(jù)要求上也極為寬松，如果原告對(duì)其主張暫未掌握證據(jù)，可以通過(guò)“進(jìn)一步調(diào)查或發(fā)現(xiàn)”——即下文提到的證據(jù)開示——從被告那里取得證據(jù)。據(jù)此，原告在立案階段并不需要掌握實(shí)質(zhì)證據(jù)，而是可以通過(guò)證據(jù)開示從對(duì)方手里獲取證據(jù)。顯然，《規(guī)則》下的立案標(biāo)準(zhǔn)比中國(guó)《民事訴訟法》寬松不少。

二、證據(jù)開示制度帶來(lái)的挑戰(zhàn)

證據(jù)開示是英美法系下一項(xiàng)獨(dú)特的制度，由于中國(guó)公司不熟悉證據(jù)開示制度，容易在這個(gè)問(wèn)題上陷入被動(dòng)，甚至招致法庭制裁（詳見(jiàn)下文）。證據(jù)開示制度的核心是要求訴訟當(dāng)事人向?qū)Ψ教峁┤魏闻c其主張或抗辯有關(guān)的事項(xiàng)，除非有關(guān)事項(xiàng)受到律師-客戶特權(quán)的保護(hù)而免于提供。

開示程序在正式開庭前就開始了，這能夠讓雙方充分接觸證據(jù)，使事實(shí)調(diào)查在開庭之前就充分展開，令當(dāng)事人和律師能夠最大限度地還原案件相關(guān)的事實(shí)。在實(shí)踐中，原告首先利用美國(guó)法院在立案階段不要求原告掌握實(shí)質(zhì)性證據(jù)這一點(diǎn)先發(fā)制人地提起訴訟，再利用證據(jù)開示這件武器，迫使被告提交所有和案件相關(guān)的材料，其中就極有可能包括一些決定性的證據(jù)。

進(jìn)一步說(shuō)，在立案標(biāo)準(zhǔn)寬松的前提下推行證據(jù)開示這一制度，使得原告省去了很多自行收集證據(jù)的精力，依賴被告提供的材料來(lái)論證己方的主張。相比之下，中國(guó)的訴訟沒(méi)有這樣的證據(jù)開示制度，甚至出現(xiàn)中國(guó)律師持法院開具的調(diào)查令赴銀行調(diào)取流水，卻被銀行拒絕。這樣的取證困難在證據(jù)開示制度的保證下很少發(fā)生。

需要注意的是，和中國(guó)法院在民事訴訟中享有的廣泛權(quán)力相比，美國(guó)法院在民事訴訟中的地位雖然相對(duì)消極，訴訟程序多由當(dāng)事人主導(dǎo)推動(dòng)，這并不意味著訴訟當(dāng)事人可以無(wú)視對(duì)方的程序要求或申請(qǐng)?？赡苁且?yàn)橹袊?guó)民事訴訟制度中沒(méi)有完善的庭前證據(jù)交換制度，也可能是出于其他原因，美國(guó)的證據(jù)開示經(jīng)常得不到中國(guó)當(dāng)事人應(yīng)有的重視，錯(cuò)過(guò)法院規(guī)定的開示期限甚至故意刪除證據(jù)等問(wèn)題時(shí)有發(fā)生，使得己方在訴訟開始前就陷入被動(dòng)。

（一）什么是證據(jù)開示？不遵守證據(jù)開示命令有什么后果？

美國(guó)的法律原則上要求當(dāng)事人提交其所掌握的所有和案件相關(guān)的資料，除非該資料受到律師-客戶特權(quán)的保護(hù)。雖然《規(guī)則》屢經(jīng)修訂，總體而言美國(guó)訴訟中的開示范圍仍然極其廣泛。開庭之前的證據(jù)開示工作量同樣很大。例如，在一起合同違約糾紛中，除了合同文本、違約事實(shí)和抗辯事由等事項(xiàng)必須開示，合同談判、起草和履行過(guò)程中海量的文書和郵件往來(lái)一般也被認(rèn)為是與案件相關(guān)的，因此也必須開示。在實(shí)務(wù)中，律師往往要逐個(gè)閱看數(shù)萬(wàn)乃至數(shù)十萬(wàn)個(gè)文件，尋找與案件有關(guān)的文件加以提交，即使最后僅有幾份文件被采納為證據(jù)并最終決定案件的走向。

在《規(guī)則》下，證據(jù)開示可采取多種形式，包括：要求提交文件；要求調(diào)查；要求自認(rèn)；質(zhì)詢；庭外證言和第三方傳票等。要而言之，證據(jù)開示的表現(xiàn)形式是由一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人或證人以書面或口頭形式進(jìn)行盤問(wèn)，或要求對(duì)方提供物證和書證。需要注意的是美國(guó)法院并不參與這些證據(jù)開示流程，而是由當(dāng)事人和律師來(lái)進(jìn)行。中國(guó)公司往往對(duì)律師在證據(jù)開示過(guò)程中的重要作用認(rèn)識(shí)不足。

如果訴訟一方在訴訟進(jìn)行過(guò)程中，或是可以合理預(yù)見(jiàn)訴訟即將發(fā)生的時(shí)候，因故意或過(guò)失而毀滅證據(jù)，則法院可能對(duì)該方或其員工施加制裁。根據(jù)《規(guī)則》第37條，應(yīng)另一方的申請(qǐng)，法庭除可以發(fā)布強(qiáng)制開示命令外，還可對(duì)毀滅證據(jù)一方采取以下制裁措施：

1.金錢制裁

金錢制裁可以是補(bǔ)償性的，用以補(bǔ)償另一方發(fā)現(xiàn)此類行為并采取法律措施的額外費(fèi)用，有時(shí)也可以是懲罰性的；

2.證據(jù)排除

對(duì)于毀滅證據(jù)一方提交的與該證據(jù)有關(guān)的證物或證言，法院可能不予采納；

3.針對(duì)該方做出不利推定

法院可能指示陪審團(tuán)，針對(duì)毀滅證據(jù)的一方做出不利推定，這對(duì)案件結(jié)果可能是決定性的；

4.在最嚴(yán)重的情況下法庭甚至可以直接駁回原告的全部訴訟請(qǐng)求或針對(duì)被告進(jìn)行缺席判決

這類當(dāng)事人往往通過(guò)故意的行為阻撓對(duì)方當(dāng)事人獲知訴訟相關(guān)的信息，例如持續(xù)拒絕提交文件、忽視法院命令和阻撓開示程序。

（二）中國(guó)法律會(huì)影響證據(jù)開示嗎？

根據(jù)《規(guī)則》第34條的規(guī)定，任何為一方當(dāng)事人占有、保管或控制的文件都可能被對(duì)方要求提供，文件位于美國(guó)境外并不構(gòu)成拒絕提供的正當(dāng)理由。但是，中國(guó)政府的立法也在規(guī)制著文件的跨境流動(dòng)，這就使得當(dāng)事人還需小心翼翼遵守文件所在地的法律，防止因提供文件違反該等法律導(dǎo)致所在地政府的懲罰。具體而言，中國(guó)當(dāng)事人一般應(yīng)遵守以下法律：

1.《保守國(guó)家秘密法》

國(guó)家秘密在《保守國(guó)家秘密法》下并無(wú)明確定義，僅在其第九條羅列了若干類型，包括國(guó)家政治、軍事、外交、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、科技、安全和刑事調(diào)查方面的秘密事項(xiàng)。當(dāng)事人根據(jù)《規(guī)則》提交文件時(shí)，應(yīng)確保文件不屬于中國(guó)國(guó)家秘密。企業(yè)和政府在招商引資過(guò)程中的會(huì)議紀(jì)要、最終簽訂的招商引資協(xié)議，是否屬于國(guó)家秘密？再比如，企業(yè)從政府那里得到了一份未公開的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，甚至一名企業(yè)員工，由于其教育背景，他的電腦里可能儲(chǔ)存了涉及軍工、航天等領(lǐng)域的資料，這些文件又應(yīng)當(dāng)如何處理？這首先是一個(gè)中國(guó)法律問(wèn)題，需要中國(guó)律師給出專業(yè)意見(jiàn)。由于涉及到美國(guó)的訴訟，對(duì)方當(dāng)事人還可能對(duì)此類文件的保留提出異議，這時(shí)又需要當(dāng)事人的中國(guó)律師和美國(guó)律師密切合作，通過(guò)專家證言等方式應(yīng)對(duì)對(duì)方的異議。

2.個(gè)人信息保護(hù)方面的法律

隨著《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定》《信息安全技術(shù)、公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)指南》和《兒童個(gè)人信息網(wǎng)絡(luò)保護(hù)規(guī)定》等一批法律、法規(guī)和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的出臺(tái)，中國(guó)政府對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)力度大大加強(qiáng)。《網(wǎng)絡(luò)安全法》第七十六條第（五）項(xiàng)所列舉的個(gè)人信息包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、個(gè)人生物識(shí)別信息、住址、電話號(hào)碼等。當(dāng)事人在審查提交的文件時(shí)，應(yīng)使用技術(shù)手段隱去個(gè)人信息，僅提交剩余部分的文件。在實(shí)際案件中我們可能接觸到紛繁多樣的個(gè)人信息。在中國(guó)，仍有一些人通過(guò)按手印的方式簽訂合同，而手印中的指紋實(shí)際上屬于“個(gè)人生物識(shí)別信息”，這份合同應(yīng)該隱去手印后提交還是整體保留、不予提交呢？層出不窮的問(wèn)題都是需要中美兩國(guó)律師通力合作來(lái)解決的。

3.《檔案法》

當(dāng)事人還應(yīng)核查本單位所保存的文件是否構(gòu)成《檔案法》意義上的檔案，因?yàn)楸Ｃ軝n案的出境必須經(jīng)過(guò)省級(jí)政府的檔案管理部門審查批準(zhǔn)。比如說(shuō)，上市公司的審計(jì)檔案和審計(jì)底稿是否屬于保密檔案，這仍需要中國(guó)律師乃至審計(jì)師結(jié)合具體情況來(lái)判斷。

三、給中國(guó)公司的建議

由于同時(shí)牽涉到中美兩國(guó)的法律，證據(jù)開示對(duì)中國(guó)公司而言尤其不可小覷。采納以下建議可幫助中國(guó)公司從容應(yīng)對(duì)：

首先，為了配合在美訴訟的證據(jù)開示、避免招致毀滅證據(jù)帶來(lái)的嚴(yán)重后果，公司應(yīng)在可以合理預(yù)見(jiàn)潛在訴訟后的第一時(shí)間，向負(fù)有文件保留義務(wù)的個(gè)人（下稱“個(gè)人”）發(fā)出訴訟保留通知，告知其必須保留所有與訴訟事項(xiàng)有關(guān)的一切文件。

所謂的“文件”可以是以任何載體存儲(chǔ)的含有與訴訟相關(guān)信息的文件。因此，個(gè)人需要在證據(jù)開示前提供自己的紙質(zhì)文檔和電腦、手機(jī)等電子設(shè)備。在沒(méi)有進(jìn)一步通知的情況下，訴訟保留義務(wù)是持續(xù)生效的，個(gè)人必須始終履行保留義務(wù)直至收到關(guān)于訴訟保留結(jié)束的通知，不得以任何形式刪除、篡改或毀滅與案件相關(guān)的文件。

為了達(dá)到保留文件并提交相關(guān)文件的目的，公司需要聘請(qǐng)專業(yè)的電子證據(jù)開示供應(yīng)商。這類公司的專業(yè)技術(shù)團(tuán)隊(duì)有能力以美國(guó)法院認(rèn)可的方式收集和保存數(shù)據(jù)，甚至可以恢復(fù)一部分被刪除的數(shù)據(jù)。作為獨(dú)立第三方，它們還經(jīng)常作為證人出庭。

其次，公司應(yīng)在發(fā)生潛在訴訟的時(shí)候及時(shí)審視IT政策，從公司層面確保不會(huì)因?yàn)樽詣?dòng)刪除設(shè)定和超出郵箱容量等原因而導(dǎo)致文件被刪除以及證據(jù)毀滅。

針對(duì)目前流行的微信、釘釘和QQ等即時(shí)通信軟件，公司應(yīng)在平時(shí)促使員工在工作時(shí)使用企業(yè)版軟件，或至少單獨(dú)注冊(cè)工作專用的賬號(hào)，避免和私人賬號(hào)上的通信混淆。當(dāng)個(gè)人提交的電子設(shè)備中含有私人通信時(shí)，有可能發(fā)生該個(gè)人因?yàn)殡[私等原因而不愿提交設(shè)備，進(jìn)而給公司造成不必要的麻煩。

再次，由于訴訟在美國(guó)進(jìn)行，而文件又大體位于中國(guó)境內(nèi)，因此中國(guó)公司需要同時(shí)在中美兩地聘用律師。中國(guó)律師負(fù)責(zé)在中國(guó)境內(nèi)對(duì)待開示的文件進(jìn)行審閱，判斷哪些文件與訴訟相關(guān)并根據(jù)上文提到的中國(guó)法律進(jìn)行審查，篩選中國(guó)法律禁止出境的文件。美國(guó)律師除負(fù)責(zé)案件實(shí)體內(nèi)容外，還需與中國(guó)律師密切交流證據(jù)開示前的文件審閱情況。最后，中國(guó)當(dāng)事人與美國(guó)律師之間的通訊聯(lián)絡(luò)也是受美國(guó)的律師-客戶特權(quán)保護(hù)的，因此，在跟律師交流過(guò)程中不應(yīng)有隱瞞，以便律師制定更好的訴訟策略。

鄒林林北京國(guó)楓（上海）律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)金融工具業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員，ACG中國(guó)區(qū)理事業(yè)務(wù)方向：跨境投資及并購(gòu)、金融、合規(guī)

丁林林美國(guó)GT國(guó)際律師事務(wù)所合伙人業(yè)務(wù)方向：跨境訴訟、反腐合規(guī)、競(jìng)爭(zhēng)法

高瞻

美國(guó)GT國(guó)際律師事務(wù)所律師

業(yè)務(wù)方向：跨境訴訟、公司業(yè)務(wù)、并購(gòu)