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論“加油機計量作弊案”中違法行為交叉與競合的事實判斷

2022年第04期    作者:文│奚明強    閱讀 2,688 次

“加油機計量作弊案”是全國各地常見的計量違法行為。

國家市場監(jiān)管總局于2019年5月20日至10月31日在全國范圍內(nèi)以“雙隨機、一公開”方式開展加油機計量專項監(jiān)督檢查。依據(jù)《加油站計量監(jiān)督管理辦法》，重點對加油站遵守計量法律、法規(guī)和規(guī)章情況，在用加油機的計量檢定證書是否在有效期內(nèi)，各部位鉛封是否完好；加油機是否有作弊、偷換計量裝置主板和計量芯片等計量違法行為；向社會作出公開誠信計量自我承諾情況；受理、處理消費者投訴和舉報情況等方面進行了監(jiān)督檢查。各地共檢查加油站53604家、加油機228104臺，檢定合格224062臺，合格率98.23%；查處違法案件451件，處理投訴舉報2402件；已作出誠信計量公開承諾的加油站45937家。

同時，行政主管部門長期將“加油機計量作弊案”作為“使用不合格的計量器具或者破壞計量器具準確度”和“偽造數(shù)據(jù)”的計量違法行為處理，在結果上有利于違法行為人，一般無法從外部觀察到完整的違法行為信息。

在安丘市萬順加油站與濰坊市市場監(jiān)督管理局、濰坊市人民政府行政監(jiān)察（監(jiān)察）案中，因案外人在承租加油站的過程中實施加油機計量作弊行為，行政機關對加油站予以行政處罰，加油站在行政復議無果后提起行政訴訟，“加油機計量作弊案”的完整信息得以通過人民法院生效法律文書的方式向社會公開。

筆者以“加油機計量作弊”為關鍵詞檢索中國裁判文書網(wǎng)，未發(fā)現(xiàn)涉及“加油機計量作弊”的刑事案件生效裁判文書；涉及“加油機計量作弊”的行政訴訟，僅有山東省濰坊市中級人民法院（2019）魯07行終456號昌邑市中海石油有限公司濰坊濰城第一加油站、濰坊市市場監(jiān)督管理局質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫行政管理其他(質(zhì)量監(jiān)督)二審行政判決書。

本文以山東省濰坊高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2019）魯0791行初75號安丘市萬順加油站與濰坊市市場監(jiān)督管理局、濰坊市人民政府行政監(jiān)察（監(jiān)察）案的一審行政判決書載明的事實部分作為分析樣本。

對該生效行政判決書中載明的證據(jù)所反映的法律事實，根據(jù)三大訴訟法中共同的證據(jù)要求，“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的基本事實”，在沒有相反證據(jù)足以反駁的情況下，無須舉證證明。

對該生效行政判決書中載明的證據(jù)所反映的法律事實，符合涉訴計量違法行為的全部信息有證據(jù)完整披露，滿足一切訴訟法的證據(jù)要求、抹平舉證能力差異、排除證據(jù)存在現(xiàn)狀干擾，可以對涉訴計量違法行為進行完整充分的法律評價。

一、生效判決所確認計量違法行為的基本事實

經(jīng)審理查明部分的內(nèi)容合計1587字，其中與涉訴計量違法行為相關的內(nèi)容為1065字，可以認為涉案的全部信息有證據(jù)完整披露，按發(fā)生的時間順序歸納為：

（1）原告名稱原為安丘市景芝鎮(zhèn)彭旺加油站，原法定代表人為葛美見。2018年11月19日，原告名稱變更為安丘市萬順加油站，法定代表人變更為郭增海。

（2）2015年1月，原告原法定代表人葛美見與杜洪星簽訂《安丘市景芝鎮(zhèn)彭旺加油站租賃經(jīng)營合同》，約定杜洪星租賃經(jīng)營原告加油站，葛美見不參與加油站的經(jīng)營管理，也不在加油站上班。之后張慶忠進入加油站工作，杜洪星的兒子杜代良與張慶忠具體負責加油站的日常經(jīng)營管理事務。杜代良具體聯(lián)系他人對原告處加油機設置了作弊程序。杜代良在接受調(diào)查時，認可被告市場監(jiān)管局通過原告賬本及電腦中加油站管理系統(tǒng)核算的加油機設置到作弊狀態(tài)期間的加油量及加油金額。租賃經(jīng)營期間，杜洪星、杜代良、張慶忠以原告名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，開具發(fā)票加蓋原告的發(fā)票專用章。

（3）2018年7月26日，被告市場監(jiān)管局接到群眾舉報，反映位于安丘市××鎮(zhèn)××村××路東的加油站存在加油缺斤短兩的情況。2018年8月1日，被告市場監(jiān)管局稽查支隊執(zhí)法人員對被舉報加油站進行現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)4臺加油機的5條加油槍均采用了直通方式，存在作弊嫌疑。經(jīng)濰坊市計量測試所計量，檢定5條加油槍中的3條（1號、2號、5號）示值誤差不合格。被告市場監(jiān)管局當日對原告處使用的電腦主機、通訊控制器、RF無線數(shù)傳模塊、加油機、加油機主板、加油機編碼器及賬本進行登記保存，并作出責令改正通知書，要求立即停止使用上述加油機。2018年8月3日，被告市場監(jiān)管局將原告處4臺加油機的5條加油槍的檢定結果通知書送達給原告處工作人員杜代良。2018年8月6日，被告市場監(jiān)管局委托加油機的制造單位沈陽航天新陽機電有限責任公司對加油機主板、加油站管理系統(tǒng)和Ｕ盤狀設備進行鑒定，鑒定結果為加油站管理系統(tǒng)非原廠程序、Ｕ盤狀設備非原廠產(chǎn)品。被告市場監(jiān)管局于8月7日將上述鑒定結果送達給原告處工作人員杜代良，同日將先行登記保存的物品解除措施退還給原告處工作人員杜代良。2018年8月14日，被告市場監(jiān)管局對原告涉嫌使用破壞計量器具準確度的加油機立案查處。調(diào)查終結后，被告市場監(jiān)管局于2018年9月25日召開案件審理委員會會議進行集體討論。2018年10月8日，被告市場監(jiān)管局向原告送達行政處罰告知書。原告提出聽證申請，被告市場監(jiān)管局于2018年10月23日組織聽證會。聽證會上，原告對行政處罰告知書中認定的事實無異議，但認為違法所得應為存在違法行為期間的經(jīng)營利潤，而不是全部的經(jīng)營金額。針對聽證會的有關情況，被告市場監(jiān)管局再次召開案件審理委員會會議進行集體討論。2018年10月25日，被告市場監(jiān)管局作出涉案行政處罰決定并于次日送達給原告。

二、涉訴計量違法行為背后的不同行政違法行為的交叉和競合

馬克思于1842年發(fā)表的《評普魯士最近的書報檢查令》中提出了“只是由于我表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實的領域，我才進入受立法者支配的范圍。對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象”的觀點，通過其所歸納的法律的內(nèi)在規(guī)律，可以引申出馬克思主義法學的一個基本觀點——法律只應當追究人的行為，行為是人同法律打交道的唯一領域。

根據(jù)上述法院經(jīng)審理查明的事實，可以按照時間順序，依次判斷出該案中出現(xiàn)的三種違法行為在形式的同一法律主體下的交叉和競合——原告出租危險化學品經(jīng)營許可證的違法行為、杜洪星等人以原告名義無證經(jīng)營成品油的違法行為，以及杜洪星等人在以原告名義無證經(jīng)營成品油的情況下使用破壞計量器具準確度的加油機的違法行為；以原告為結合點，在原告名義下形成出租危險化學品經(jīng)營許可證和使用破壞計量器具準確度的加油機的違法行為發(fā)生交叉；杜洪星等人無證經(jīng)營成品油的違法行為和使用破壞計量器具準確度的加油機的違法行為發(fā)生競合。

同時，根據(jù)馬克思主義法學關于“法律只應當追究人的行為”的基本觀點，對于上述原告名義下不同主體的不同違法行為，依法應當分別由適格行政執(zhí)法主體對原告出租危險化學品經(jīng)營許可證的違法行為和杜洪星等人在以原告名義無證經(jīng)營成品油以及無證經(jīng)營成品油過程中使用破壞計量器具準確度的加油機的違法行為分別進行查處。

三、涉訴行政行為存在的問題

2018年10月25日，被告市場監(jiān)管局作出（魯濰）質(zhì)監(jiān)罰字〔2018〕52號行政處罰決定，決定：（1）責令萬順加油站賠償消費者損失；（2）沒收涉案加油機4臺（5條加油槍）；（3）處罰款1900元；（4）沒收違法所得7149998.56元。

根據(jù)法院經(jīng)審理查明的事實，被告市場監(jiān)督管理局在該案中對原告作出的行政處罰存在以下法律問題：

（一）對行政相對人的事實認定錯誤

該案中，被告市場監(jiān)督管理局因為杜洪星等人在以原告名義對外銷售成品油的過程中使用破壞計量器具準確度的加油機的違法行為對原告進行了處罰，是對行政相對人的事實認定錯誤。

“2015年1月，葛美見與杜洪星簽訂《安丘市景芝鎮(zhèn)彭旺加油站租賃經(jīng)營合同》后，約定杜洪星租賃經(jīng)營原告加油站，葛美見不參與加油站的經(jīng)營管理，也不在加油站上班……杜代良具體聯(lián)系他人對原告處加油機設置了作弊程序。杜代良在接受調(diào)查時，認可被告市場監(jiān)管局通過原告賬本及電腦中加油站管理系統(tǒng)核算的加油機設置到作弊狀態(tài)期間的加油量及加油金額。租賃經(jīng)營期間，杜洪星、杜代良、張慶忠以原告名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，開具發(fā)票加蓋原告的發(fā)票專用章?！备鶕?jù)上述法院經(jīng)審理查明的事實，很容易就可以得出原告實施了出租危險化學品經(jīng)營許可證的違法行為和杜洪星等人實施了無證經(jīng)營成品油的違法行為的法律判斷。

首先，經(jīng)營危險化學品應申請領取危險化學品經(jīng)營許可證。我國《危險化學品安全管理條例》第三十三條第一款明確規(guī)定：“國家對危險化學品經(jīng)營（包括倉儲經(jīng)營，下同）實行許可制度。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營危險化學品。”

其次，危險化學品經(jīng)營許可作為一項行政許可，不得違法轉讓?！吨腥A人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）第九條規(guī)定：“依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉讓的外，不得轉讓。”

危險化學品經(jīng)營許可證是國家對符合條件的企業(yè)頒發(fā)的允許其從事危險化學品經(jīng)營活動的行政許可證件，應當遵守《行政許可法》的相關規(guī)定，不得非法轉讓。租賃他人的危險化學品經(jīng)營許可證，是變相地承受他人轉讓的行政許可，為法律所禁止。

最后，根據(jù)當時《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條第一款規(guī)定，原告與杜洪星簽訂的《安丘市景芝鎮(zhèn)彭旺加油站租賃經(jīng)營合同》因違反《行政許可法》《危險化學品安全管理條例》的強制性規(guī)定，依法屬于無效民事行為。

該合同因違反《行政許可法》《危險化學品安全管理條例》的強制性規(guī)定而無效的法律后果是：獨立構成原告出租危險化學品經(jīng)營許可證的違法行為，杜洪星等人獨立構成以原告名義無證經(jīng)營成品油的違法行為，以及杜洪星等人獨立構成在以原告名義無證經(jīng)營成品油過程中使用破壞計量器具準確度的加油機的違法行為。

結合法院查明的租賃合同的法律性質(zhì)和對原告全部證據(jù)確認為有效證據(jù)的事實，可以得出實施涉訴計量違法行為的行政相對人是杜洪星等人，而不是原告。

（二）對涉訴計量違法行為事實認定錯誤導致的適用法律錯誤

涉訴行政行為適用的是《中華人民共和國計量法》（以下簡稱《計量法》）第二十六條、《中華人民共和國計量法實施細則》（以下簡稱《計量法實施細則》）第四十六條的規(guī)定。

當時《計量法》第二十六條的規(guī)定是“使用不合格的計量器具或者破壞計量器具準確度，給國家和消費者造成損失的，責令賠償損失，沒收計量器具和違法所得，可以并處罰款”，規(guī)制的是“使用不合格的計量器具”和“破壞計量器具準確度”的行為，針對的是違法行為人的直接行為；《計量法實施細則》第四十六條增設了對“偽造數(shù)據(jù)”行為的規(guī)制，并將《計量法》第二十六條的“罰款”細化為“2000元以下”。

通過生效判決載明的事實，可以發(fā)現(xiàn)：

1. 結合以下依據(jù)，可以認定違法行為人的行為對“消費者造成損失”

（1）2018年7月26日，被告市場監(jiān)管局接到群眾舉報，反映位于安丘市××鎮(zhèn)××村××路東的加油站存在加油缺斤短兩的情況；

（2）2018年8月1日，被告濰坊市市場監(jiān)督管理局稽查支隊執(zhí)法人員對被舉報加油站進行現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)4臺加油機的5條加油槍均采用了直通方式，存在作弊嫌疑；經(jīng)濰坊市計量測試所計量，檢定5條加油槍中的3條（1號、2號、5號）示值誤差不合格；

（3）被訴行政行為決定“責令萬順加油站賠償消費者損失”。

2. 結合以下依據(jù)，可以認定違法行為人聯(lián)系他人對原告處加油機設置作弊程序的行為具有直接故意

（1）杜代良具體聯(lián)系他人對原告處加油機設置了作弊程序；

（2）聯(lián)系他人對原告處加油機設置作弊程序的行為符合違法行為人明知道其行為的社會危害性，并希望其行為發(fā)生的直接故意行為，而不是放任其危害行為發(fā)生不加以制止的間接故意行為。

3. 結合以下依據(jù)，可以認定違法行為的直接故意針對的是消費者

（1）違法行為人聯(lián)系他人對原告處加油機設置了作弊程序；

（2）違法行為人應當明知其行為會給消費者造成損失并希望危害結果發(fā)生；

（3）違法行為人的行為對消費者造成了損失。

結合以上依據(jù)可以判斷，被告市場監(jiān)管局根據(jù)作出涉訴行政行為時查明的涉案事實，認為涉訴計量違法行為是“使用破壞計量器具準確度的加油機”的計量違法行為是事實認定錯誤；涉訴計量違法行為符合“使用以欺騙消費者為目的的計量器具”的行為，應當認定為“以欺騙消費者為目的”的“使用破壞計量器具準確度的加油機”的計量違法行為。

由此，涉訴行政行為應當適用當時《計量法》第二十七條、《計量法實施細則》第四十八條的規(guī)定，對于“制造、銷售、使用以欺騙消費者為目的的計量器具的單位和個人，沒收其計量器具和全部違法所得，可并處2000元以下的罰款；構成犯罪的，對個人或者單位直接責任人員，依法追究刑事責任?！?/span>

同時還可以發(fā)現(xiàn)，涉訴計量違法行為與我國《危險化學品安全管理條例》第七十七條第三款規(guī)定存在法條競合的情況。即違法行為人同時符合“未取得危險化學品經(jīng)營許可證從事危險化學品經(jīng)營的”情形，可由“安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門責令停止經(jīng)營活動，沒收違法經(jīng)營的危險化學品以及違法所得，并處10萬元以上20萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/span>

（三）涉訴計量違法行為涉嫌犯罪

2001年7月4日，國務院第42次常務會議通過《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，并于2001年7月9日對外公布。2020年8月7日，國務院公布《國務院關于修改〈行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定〉的決定》，自公布之日起施行。

被告市場監(jiān)管局符合當時《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第二條的規(guī)定，屬于“對破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序、妨害社會管理秩序以及其他違法行為具有行政處罰權的行政機關”。

根據(jù)當時《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條的規(guī)定，被告市場監(jiān)管局具有“在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實……涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規(guī)定向公安機關移送”的法定職責。

同時，當時《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第二十二條、第三十八條也明確規(guī)定，違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關。

被告市場監(jiān)管局認定涉訴計量違法行為的違法所得是7149998.56元，拋開原告本身對違法所得數(shù)額的爭議，就違法所得的規(guī)模而言，既符合我國《危險化學品安全管理條例》第七十七條第三款規(guī)定中關于構成非法經(jīng)營罪，依法應當追究刑事責任的情形；同時也符合當時《計量法》第二十七條規(guī)定中關于構成犯罪，依法應當追究刑事責任的情形。

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》新設第一百三十四條之一將非法從事成品油經(jīng)營活動從“非法經(jīng)營罪”規(guī)制為“生產(chǎn)、作業(yè)違反安全管理罪”，可“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”。在作出涉訴行政行為時，根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百二十五條、《危險化學品安全管理條例》第七十七條、《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十九條第八項的規(guī)定，“從事其他非法經(jīng)營活動，個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的”屬于“違反國家規(guī)定，進行非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序”，應予立案追訴。

同時，加油機屬于法規(guī)規(guī)章規(guī)定“用于貿(mào)易結算”的國家強制檢定范圍，根據(jù)干擾法定強制檢定工作計量器具的情形不同，在司法實踐中分別構成合同詐騙罪或詐騙罪。

就涉案計量違法行為本身而言，在實施非法經(jīng)營成品油過程中用作弊程序虛構事實欺騙不特定消費者，產(chǎn)生認定為違法所得的全部經(jīng)營額為7149998.56元。在未載明涉訴計量違法行為偷油比例的情況下，結合國家標準規(guī)定誤差為±3‰、常見加油機計量作弊案平均偷油比例為2－4%的實際情況，以對下限值取整數(shù)為2%的比例推算涉案違法行為的實際犯罪所得為14.3萬元，符合詐騙案刑事案件立案追訴標準；并根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款的規(guī)定，“三萬元至十萬元以上”屬于應當認定為《刑法》第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大”，應“處三年以上十年以下有期徙刑，并處罰金”。

由此，涉訴計量違法行為符合刑事案件立案追訴標準，可以認定涉嫌犯罪，則涉訴行政行為屬于當時《行政處罰法》第五十五條明確規(guī)定的“沒有法定的行政處罰依據(jù)”的無效行政行為。

四、結論

根據(jù)馬克思主義法學關于“法律只應當追究人的行為”的基本觀點，結合出租危險化學品經(jīng)營許可證的違法行為和使用破壞計量器具準確度的加油機的違法行為發(fā)生交叉、無證經(jīng)營成品油的違法行為和使用破壞計量器具準確度的加油機的違法行為發(fā)生競合的實際情況，依據(jù)當時法律規(guī)定，按照法律事實發(fā)生的時間順序，應當重點研判：

（1）租賃經(jīng)營行為是否涉及行政許可、是否發(fā)生行政相對人變化；（2）終局性違法行為的目的性；（3）違法行為是否涉嫌構成犯罪。落實到本文中的涉訴計量違法行為，則可以得出以下事實判斷：（1）涉訴計量違法行為的行政相對人是杜洪星等人；（2）涉訴計量違法行為屬于“使用以欺騙消費者為目的的計量器具”的違法行為，應當適用當時《計量法》第二十七條的規(guī)定；（3）涉訴計量違法行為涉嫌構成犯罪，應當移送公安機關。

奚明強上海博和漢商律師事務所合伙人，上海律協(xié)行政法業(yè)務研究委員會委員

業(yè)務方向：刑民交叉、行刑交叉、基礎法律事實認定