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導(dǎo)游強(qiáng)迫游客消費(fèi)可能觸犯刑律

2018年第07期    作者:文字整理：許倩    閱讀 11,648 次

主持人：陳紅春       上海市滬南律師事務(wù)所合伙人

嘉賓：  曾鑑清  上海律協(xié)社會(huì)公益與法律援助業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員，上海曾鑑清律師事務(wù)所主任

蔣皓敏  上海律協(xié)會(huì)展與旅游業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員，上海市金茂律師事務(wù)所合伙人

文字整理：許倩

 

陳紅春:大家好！我是上海市滬南律師事務(wù)所合伙人陳紅春，今天法律咖吧迎來(lái)了兩位嘉賓，一位是上海曾鑑清律師事務(wù)所主任曾鑑清，一位是上海市金茂律師事務(wù)所合伙人蔣皓敏。這期法律咖吧我們來(lái)討論關(guān)于導(dǎo)游強(qiáng)迫游客到指定商家消費(fèi)那些事。兩位律師平時(shí)都喜歡旅游吧，一般都會(huì)選擇跟團(tuán)游呢還是自助游？

 

曾鑑清：我喜歡自助游，比較自由、自在。如果遇到不靠譜的旅行社，非但不能享受旅行的快樂(lè)，相反會(huì)受氣。

 

蔣皓敏：我還是喜歡跟團(tuán)，因?yàn)楸容^輕松，相對(duì)也更有保障，當(dāng)然前提是正規(guī)的旅行社以及有品質(zhì)的旅游團(tuán)。否則真的像曾律師說(shuō)的不僅要受氣，可能還會(huì)有其他的損害。

 

陳紅春：去年12月13日游客曹女士與家人報(bào)名參加了一個(gè)武漢至西雙版納的旅游團(tuán)，除用了朋友贈(zèng)送的價(jià)值3680元的旅游卡外，另外，她自己和隨行的家人兩個(gè)人每人交費(fèi)760元。15日，導(dǎo)游李某將旅行團(tuán)帶至云南景洪一個(gè)售賣翡翠的店鋪，發(fā)現(xiàn)曹女士沒(méi)買翡翠后，導(dǎo)游質(zhì)問(wèn)她為什么去超市消費(fèi)2000元都不去買翡翠，并讓她不要再上車了。曹女士表示，自己與導(dǎo)游爭(zhēng)吵后從后門上了大巴車。李某從前門上車看到她，馬上追了過(guò)來(lái)繼續(xù)爭(zhēng)吵，并一直要求她“將低價(jià)團(tuán)的團(tuán)費(fèi)花出來(lái)”。于是曹女士自己拿出手機(jī)錄下了導(dǎo)游罵人的視頻。這段視頻在網(wǎng)上發(fā)布后，短短數(shù)日被60余家媒體網(wǎng)站、論壇和微信公眾號(hào)轉(zhuǎn)載報(bào)道，網(wǎng)民閱讀總量17000余次，相關(guān)貼文680余條，轉(zhuǎn)發(fā)8250余次，評(píng)論16200余條，造成了相當(dāng)惡劣的社會(huì)影響。案件發(fā)生后，旅游主管部門及時(shí)調(diào)查，公安機(jī)關(guān)及時(shí)立案，積極有效回應(yīng)了群眾的期盼。景洪市人民檢察院提起公訴后，景洪市人民法院于2018年6月6日對(duì)該案進(jìn)行一審公開(kāi)開(kāi)庭審理，被告人李某的部分親屬及社會(huì)各界群眾共計(jì)五十余人旁聽(tīng)了庭審。6月10日，云南西雙版納傣族自治州景洪市人民法院對(duì)被告人李某強(qiáng)迫交易案進(jìn)行一審公開(kāi)宣判，對(duì)被告人李某以強(qiáng)迫交易罪判處有期徒刑6個(gè)月，并處罰金人民幣2000元。

我在執(zhí)業(yè)生涯中看到過(guò)一些案例，對(duì)強(qiáng)迫交易罪的判罰一般都在犯罪團(tuán)伙和涉及黑社會(huì)的集團(tuán)案件中會(huì)出現(xiàn)，這次對(duì)旅游公司的導(dǎo)游在旅游過(guò)程中強(qiáng)迫游客到指定商家消費(fèi)，判罪和量刑還是國(guó)內(nèi)的首例。同時(shí)，作為法律人我想這個(gè)案例背后應(yīng)該還有一些關(guān)于旅游過(guò)程中的法律問(wèn)題需要我們關(guān)注，今天我們就來(lái)聊聊這個(gè)話題。

陳紅春：蔣律師，我國(guó)《刑法》對(duì)這個(gè)強(qiáng)迫交易罪是怎樣規(guī)定的？

 

蔣皓敏：根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第226條規(guī)定，強(qiáng)迫交易罪，是指以暴力、威脅手段強(qiáng)買強(qiáng)賣商品，強(qiáng)迫他人提供服務(wù)或者強(qiáng)迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪主體為一般主體，也就是自然人和法人都可以構(gòu)成本案犯罪行為的主體。如果是情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成本罪的處3年以上，7年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；如果情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

 

陳紅春：那么強(qiáng)迫交易罪主要有哪些表現(xiàn)呢？

 

蔣皓敏：根據(jù)《刑法》與《刑法修正案（八）》，強(qiáng)迫交易罪是指有以下情形之一、情節(jié)嚴(yán)重的行為：（一）強(qiáng)買強(qiáng)賣商品的；（二）強(qiáng)迫他人提供或者接受服務(wù)的；（三）強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣的；（四）強(qiáng)迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購(gòu)公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)的；（五）強(qiáng)迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的。

 

陳紅春：剛才提到這個(gè)罪名一定要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪是嗎？那么哪些情況可以達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重呢？具體的表現(xiàn)形式是什么？

 

蔣皓敏：是的，不是所有強(qiáng)買強(qiáng)賣等強(qiáng)迫交易的行為都構(gòu)成犯罪。如果行為人用輕微的威脅手段進(jìn)行強(qiáng)買強(qiáng)賣、強(qiáng)迫他人接受或提供服務(wù)，行為有一定節(jié)制、獲利也有限的，情節(jié)顯著輕微、危害不大的，屬于一般違法行為，不能認(rèn)為是犯罪。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重主要是指1.促成不公平交易，非法獲利數(shù)額較大的；2.多次強(qiáng)迫交易的；3.社會(huì)影響惡劣的；4.給被害人及家庭引起較為嚴(yán)重后果的；5.強(qiáng)迫交易嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)的；6.二人以上共同實(shí)施強(qiáng)迫交易的。具體的判斷還要看個(gè)案。

 

陳紅春：那么本案中，你認(rèn)為情節(jié)嚴(yán)重的表現(xiàn)主要是什么？

蔣皓敏：本案中，目前判決書(shū)的具體內(nèi)容還不知道，網(wǎng)上的信息也有限，但是根據(jù)媒體披露出來(lái)的細(xì)節(jié)來(lái)看，李某強(qiáng)迫交易的金額是一萬(wàn)五千余元，而且不是李某本人與游客之間的交易，而是李某強(qiáng)迫游客到第三方經(jīng)營(yíng)者處交易，她再?gòu)挠慰偷南M(fèi)中取得一定的返利或提成來(lái)獲利。所以，我覺(jué)得景洪法院之所以認(rèn)為該導(dǎo)游的行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重更有可能是從導(dǎo)游的客觀行為和產(chǎn)生的社會(huì)影響兩個(gè)方面來(lái)判定。

首先，該導(dǎo)游具有以惡劣的語(yǔ)言辱罵游客，并且威脅游客，對(duì)不參加消費(fèi)的游客不發(fā)放房卡，對(duì)與其發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的游客有驅(qū)趕換乘車輛等行為。雖然導(dǎo)游是服務(wù)游客的，但因?yàn)橛慰蛥⒓勇糜螘r(shí)完全處在陌生的環(huán)境里，食宿行往往都由旅行社安排與主導(dǎo)，導(dǎo)游又往往是由當(dāng)?shù)厝藛T擔(dān)任，所以在導(dǎo)游與游客的關(guān)系中，導(dǎo)游明顯處于強(qiáng)勢(shì)地位。在這一情況下，導(dǎo)游通過(guò)辱罵、威脅游客來(lái)強(qiáng)迫游客到其指定的經(jīng)營(yíng)者處交易就更容易得逞，也更容易給游客，包括導(dǎo)游的行為直接指向的游客和其他團(tuán)隊(duì)里的游客造成巨大的心理壓力，從而不得不被迫購(gòu)物。從這些角度上來(lái)看，導(dǎo)游用明顯帶有侮辱性的語(yǔ)言以及以驅(qū)趕下車、不給住宿等相威脅，迫使游客購(gòu)物，不僅給游客帶來(lái)了經(jīng)濟(jì)上的損失，同時(shí)也對(duì)游客的精神和安全感造成了傷害，這是情節(jié)嚴(yán)重的表現(xiàn)之一。

另一方面，本案也造成了惡劣的社會(huì)影響。強(qiáng)迫交易罪侵犯的不僅是交易相對(duì)方的合法權(quán)益，而且侵犯了商品交易的市場(chǎng)秩序。本案中，李某的行為侵害的除了游客的合法權(quán)益外，對(duì)旅游市場(chǎng)的正常交易秩序也造成了嚴(yán)重?fù)p害。現(xiàn)在，隨著人們物質(zhì)生活水平與精神追求的提高，旅游已經(jīng)越來(lái)越成為人們喜聞樂(lè)見(jiàn)的休閑娛樂(lè)方式，甚至是生活的一部分，所以侵犯游客合法權(quán)益特別容易引起人們的關(guān)注。之所以本案在社會(huì)上會(huì)引起強(qiáng)烈的反響，也正緣于此。從這一事件的信息轉(zhuǎn)發(fā)量、評(píng)論的數(shù)量和規(guī)模來(lái)看，這一事件在社會(huì)上造成的不良影響也可以說(shuō)是情節(jié)嚴(yán)重的表現(xiàn)。所以法院可能綜合上述各點(diǎn)從而認(rèn)定李某的行為不是一般的違法行為，而是達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度，依法應(yīng)追究刑事責(zé)任。

 

陳紅春：這一次是導(dǎo)游被追究刑事責(zé)任，那么單位有可能構(gòu)成本罪嗎？

 

蔣皓敏：也有可能的。本罪主體為一般主體。凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪，依《刑法》第231條規(guī)定，單位亦能構(gòu)成本罪。單位犯本罪的，實(shí)行兩罰制，即對(duì)單位判處罰金，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依本條規(guī)定追究刑事責(zé)任。如果不僅僅是導(dǎo)游的個(gè)人行為，而是由旅行社組織實(shí)施的單位行為，則旅行社也要按強(qiáng)迫交易罪論處。但是即使本案中旅行社沒(méi)有受到刑事處罰，但應(yīng)該也要接受有關(guān)主管部門的行政處罰。

 

陳紅春：那么本案作為國(guó)內(nèi)首例導(dǎo)游人員構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪你覺(jué)得對(duì)旅行從業(yè)人員以及旅行社有什么警示作用嗎？

 

蔣皓敏：以往相關(guān)強(qiáng)迫交易罪的案例多數(shù)是涉黑、涉毒等，但作為依法設(shè)立的旅行社在旅游業(yè)務(wù)過(guò)程中強(qiáng)迫游客消費(fèi)是第一例。我覺(jué)得云南西雙版納傣族自治州景洪市人民法院這一判決對(duì)目前規(guī)范我國(guó)旅游市場(chǎng)意義是非常大的。因?yàn)榈蛢r(jià)團(tuán)，強(qiáng)迫、誘導(dǎo)游客購(gòu)物，甚至購(gòu)買質(zhì)次價(jià)高的產(chǎn)品，從中獲得不法利益可以說(shuō)是我國(guó)旅游市場(chǎng)的一項(xiàng)頑疾。國(guó)家相關(guān)部門三令五申，包括《旅游法》第35條、41條也明令禁止這些行為，但還是有大量的旅行社和從業(yè)人員受利益的驅(qū)動(dòng)，或者難以改變已經(jīng)形成的一些業(yè)務(wù)惡習(xí)，而屢禁屢犯。這一判決給整個(gè)行業(yè)敲響了警鐘，提醒廣大旅行社和旅游從業(yè)人員必須要徹底地?cái)P棄以低價(jià)攬客，通過(guò)強(qiáng)迫誘導(dǎo)游客購(gòu)物來(lái)牟取暴利的做法，否則不僅傷害旅游市場(chǎng)的健康發(fā)展，傷害游客，最后自己也會(huì)受到法律的嚴(yán)懲，得不償失。只有在遵紀(jì)守法的原則下，規(guī)范經(jīng)營(yíng)，積極創(chuàng)新，更好地為游客提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，才是行業(yè)和個(gè)人發(fā)展的正當(dāng)途徑。

 

陳紅春：我們老百姓現(xiàn)在熱衷于旅游，尤其是老年朋友，退休后他們不局限于在家中帶兒孫，在身體健康允許的情況下喜歡四處走走，這時(shí)候他們會(huì)尋找各種低價(jià)旅行團(tuán)作為自己的出行選擇，那么什么是低價(jià)旅行團(tuán)？其中會(huì)有什么陷阱？我們老年朋友選擇的時(shí)候應(yīng)該注意什么事項(xiàng)？法律對(duì)低價(jià)旅行團(tuán)是怎么規(guī)定的呢？下面，我們請(qǐng)?jiān)a清律師來(lái)談?wù)効捶ā?span>

 

曾鑑清：所謂低價(jià)旅游團(tuán)就是包價(jià)旅游合同所明確的團(tuán)費(fèi)系不合理的低價(jià)團(tuán)費(fèi)旅游團(tuán)。也就是說(shuō)，這個(gè)團(tuán)費(fèi)明顯低于旅游項(xiàng)目的成本。

低價(jià)團(tuán)操作的模式一般是這樣的：組團(tuán)旅行社組織游客，地接旅行社從組團(tuán)旅行社手中“買團(tuán)”，然后，地接社導(dǎo)游自己墊付費(fèi)用從地接社買“人頭”。也就是說(shuō)，地接社和導(dǎo)游負(fù)債接團(tuán)。不想虧本怎么辦，就只能想辦法撈錢填補(bǔ)負(fù)債，而誘導(dǎo)、脅迫或者變相威脅游客購(gòu)物，從商家拿返點(diǎn)就是主要撈錢方法。

所以，我們?cè)谶x擇旅游項(xiàng)目時(shí)，對(duì)那些團(tuán)費(fèi)明細(xì)低于成本的旅游項(xiàng)目，不要受低價(jià)誘惑，堅(jiān)決不參加。

2013年頒布并實(shí)施的《旅游法》第35條明確規(guī)定，旅行社不得以不合理的低價(jià)組織旅游活動(dòng)，誘騙旅游者，并通過(guò)安排購(gòu)物或者另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目獲取回扣等不正當(dāng)利益。第41條第2款規(guī)定，導(dǎo)游和領(lǐng)隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行旅游行程安排，不得擅自變更旅游行程或者中止服務(wù)活動(dòng)，不得向旅游者索取小費(fèi)，不得誘導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫旅游者購(gòu)物以及參加另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目。

因此，但凡組織低價(jià)旅行團(tuán)的旅行社和導(dǎo)游均違反我國(guó)《旅游法》，情節(jié)嚴(yán)重的還涉嫌犯罪。

 

陳紅春：就本案而言，這個(gè)導(dǎo)游所屬的旅行社應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任？

 

曾鑑清：我無(wú)法看到案卷材料，案子的相關(guān)信息均來(lái)源于媒體與網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)信息的真?zhèn)我矡o(wú)法一一甄別。但是，有兩點(diǎn)可以確定：第一，這名女導(dǎo)游由旅行社委派，代表旅行社開(kāi)展旅游服務(wù)是毫無(wú)疑問(wèn)的。無(wú)論該導(dǎo)游是臨時(shí)聘用，還是正式職工，她都屬于職務(wù)行為，她的職務(wù)行為后果，旅行社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律規(guī)定責(zé)任。第二，旅行社低于成本價(jià)收取團(tuán)費(fèi)也是毫無(wú)疑問(wèn)的。

我不清楚旅行社與導(dǎo)游之間是怎么約定的。通常，旅行社與導(dǎo)游之間就低價(jià)團(tuán)的利益分配有三種形式，第一種形式，屬于正常的情況，低價(jià)系旅行社的推廣項(xiàng)目的優(yōu)惠價(jià)，旅行社向?qū)в稳~支付導(dǎo)游服務(wù)費(fèi)以及交通費(fèi)、住宿、游覽、餐飲等費(fèi)用，差額由旅行社承擔(dān)。第二種形式，旅行社在收取低價(jià)團(tuán)費(fèi)后，不向?qū)в沃Ц度魏钨M(fèi)用，所有的費(fèi)用均有導(dǎo)游墊付，通過(guò)從商家拿返點(diǎn)填補(bǔ)負(fù)債以及獲取利益。第三種形式，旅行社在收取低價(jià)團(tuán)費(fèi)后，非但不向?qū)в沃Ц度魏钨M(fèi)用，還要向?qū)в问杖」芾碣M(fèi)。后兩種形式違法了《旅游法》的規(guī)定，如果導(dǎo)游因此而實(shí)施強(qiáng)迫交易的，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位犯罪。

 

陳紅春：我們的管理部門應(yīng)當(dāng)吸取什么教訓(xùn)呢？

 

曾鑑清：我國(guó)《旅游法》于2013年4月25日頒布實(shí)施，上述低價(jià)團(tuán)費(fèi)的問(wèn)題按照《旅行法》應(yīng)當(dāng)予以查處取締的。《旅游法》實(shí)施了那么多年，旅行社及導(dǎo)游仍公然違法，管理部門在管理方面的不作為是十分明顯的。

 

陳紅春：我總結(jié)一下兩位律師今天探討的問(wèn)題，李某的這個(gè)事件在我國(guó)旅游發(fā)達(dá)地區(qū)不一定是個(gè)案，也許是一個(gè)普遍存在的問(wèn)題，也可能并不是只有一個(gè)旅行團(tuán)中的導(dǎo)游會(huì)去這樣做的。所以，我們通過(guò)今天的討論希望引起社會(huì)大眾重視，在選擇低價(jià)旅行團(tuán)的時(shí)候首先一定要問(wèn)清楚旅行過(guò)程中的具體行程、具體安排，有沒(méi)有消費(fèi)購(gòu)物項(xiàng)目等等；其次，我們的旅行團(tuán)也應(yīng)該對(duì)自己的導(dǎo)游加強(qiáng)管理，旅游主管部門也應(yīng)該加強(qiáng)監(jiān)督和管理，對(duì)構(gòu)成犯罪的導(dǎo)游及旅行社應(yīng)該堅(jiān)決給予定罪量刑；第三，我們也看到《旅游法》本身也存在不足，對(duì)監(jiān)管部門如果缺位管理應(yīng)當(dāng)怎么處理沒(méi)有規(guī)定等等。

最后，我想說(shuō)，我們生活水平在逐年提高，越來(lái)越多的中國(guó)老百姓愿意在旅途中體會(huì)到滿足感，旅游不是“圈地收錢”的游戲，而是讓游客共同參與、共享成果的過(guò)程。所以，我希望《旅游法》越來(lái)越完善，旅行社越來(lái)越規(guī)范，監(jiān)管部門能監(jiān)管不缺位。我也相信，我們的旅游事業(yè)會(huì)越來(lái)越好。謝謝大家關(guān)注本期法律咖吧！

 

（本文內(nèi)容根據(jù)錄音整理，系嘉賓個(gè)人觀點(diǎn)，整理時(shí)間：2018年7月5日）