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商標侵權商品的商業(yè)使用行為法律責任探析

2022年第01期    作者:李長寶    閱讀 3,148 次

近年來，司法實踐中出現(xiàn)了為數(shù)不少的商業(yè)性使用商標侵權商品的行為人被控商標侵權的案例，裁判結(jié)果不一。持不侵權觀點的裁判理由基本可歸結(jié)為根據(jù)法律規(guī)定，侵權人主要是生產(chǎn)者或銷售者，而不是被控侵權產(chǎn)品的使用人；所以，即使被控侵權人商業(yè)性地使用了商標侵權商品，也不違反現(xiàn)行《商標法》的規(guī)定，不應認定侵權。而持支持觀點的裁判相對較少，不但未歸納出商標侵權商品使用者侵權認定的一般原則及考察因素，而且在說理方面也顯得單薄，甚至武斷。裁判結(jié)果除為同類案件的處理提供了積極的嘗試外，尚不足以對此類爭議提供更多指引或啟示。以“喬氏臺球桌案”為例，二審法院雖確認該使用行為構成商標侵權，但卻僅在確認佰樂桌球俱樂部使用帶有“JOY喬氏”標識的臺球桌進行經(jīng)營系為臺球愛好者提供消費服務的同時，生硬地認定佰樂桌球俱樂部提供的臺球桌假冒“JOY喬氏”商標標識足以造成桌球愛好者的混淆。這種混淆一方面足以給“JOY喬氏”注冊商標人造成商譽上的損害，另一方面讓桌球愛好者因混淆產(chǎn)生誤認而對商標權人造成損害，并最終根據(jù)《商標法》第四十八條、第五十七條第一款第（一）項支持了上訴請求，認定構成商標侵權。但此種認定明顯存在如下不足：第一，所謂“造成桌球愛好者的混淆”到底是指什么，是對臺球桌商品來源混淆，還是對桌球俱樂部提供的桌球娛樂服務混淆？是指哪個主體造成了混淆，是侵權商品的生產(chǎn)者、銷售者造成了混淆，還是桌球娛樂服務的提供者造成了混淆？如果所指都是前者，則顯然此說理、認定與侵權商品的使用者缺乏關聯(lián)性；如果是后者，此混淆又是如何產(chǎn)生的呢？責任主體到底是誰呢？第二，因為本案的被告是提供桌球娛樂服務的桌球俱樂部，即侵權商品的使用人，即使認定該使用行為構成侵權，是否可直接適用《商標法》第五十七條第一款第（一）項，即“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”？如果依此認定，無異于宣布《商標法》第五十七條中的“使用行為”包括單純對侵權商品的功能性使用行為，而此種對功能性使用行為又與普通消費者對侵權商品的功能性使用行為有何不同呢？且此種認定的法律依據(jù)何在呢？

檢視前述引用的案例，結(jié)合購入侵權商品并進行商業(yè)性使用行為中侵權商品最終是否轉(zhuǎn)移所有權，筆者認為所謂的“商業(yè)性使用侵權商品”行為實可歸集為兩類。一類為等同銷售行為，包括搭售、贈品、包工包料方式下的工程承包、加工承攬等商業(yè)行為。此種行為雖然從行為外觀上與直接銷售商標侵權商品的行為略有不同，但從轉(zhuǎn)讓侵權商品所有權這一物權變動的性質(zhì)分析，實則是等同銷售行為。對于此種行為，完全可根據(jù)現(xiàn)行《商標法》第五十七條第一款第（三）項進行侵權認定。此前，北京市高級人民法院對此也已有規(guī)定，國家知識產(chǎn)權局于2020年6月15日發(fā)布的《商標侵權判斷標準》對該等行為的商標侵權性質(zhì)再次予以明確。因此，該等同銷售行為并非本文要討論的對象。另一類是對商標侵權商品進行功能性、商業(yè)性使用的行為，此種行為最終表現(xiàn)為利用商標侵權商品的功能而提供某種服務，商標侵權商品的使用人實際是某種服務的提供者。本文要探討的正是此類使用行為的侵權與否及責任承擔問題，為行文方便，筆者將其稱為“消極使用行為”。

一、消極使用行為是否應被認定為商標侵權行為

首先，我國《商標法》并未排除認定消極使用行為構成侵權的可能性。

我國《商標法》、實施條例以及相關司法解釋明確界定的商標侵權行為既包括積極的商標使用行為，如以貼附、印制、編織等方式將他人注冊商標與自己商品相關聯(lián)的侵權行為、更換他人注冊商標并將更換商標后的商品重新投入市場的反向假冒行為等，也包括未對商標侵權商品施以任何商標使用行為的單純銷售行為。而對于銷售行為進行規(guī)制顯然不是因為銷售方從事了商標法意義上的商標使用行為，而完全是基于遏制侵權商品進入市場流通環(huán)節(jié)、防止其侵占商標權人合法商品市場份額、保護消費者合法權益等角度考慮的必然結(jié)果。因此，同樣是未對商標侵權商品施以任何商標使用行為的消極使用行為，并不必然被排除于商標侵權行為的范圍之外。

當然，我們必須看到消極使用行為人畢竟不同于侵權商品的銷售者。前者僅是侵權商品的終端使用者，其購入侵權商品的目的在于自用而非再次投入市場。另外，其與普通消費者也有明顯區(qū)別。普通消費者購入侵權商品系為滿足個人生活消費的需要，而消極使用行為人則在于將侵權商品投入商業(yè)服務活動中。

我們知道，利益平衡是知識產(chǎn)權保護的核心要求。一方面，《知識產(chǎn)權法》要求對侵害知識產(chǎn)權的行為予以及時的制止和控制；另一方面，社會公眾對知識產(chǎn)品也有合法的需要和需求。因此，對知識產(chǎn)權的保護和對侵權責任的追究就存在一個適當?shù)?span>“度”的界限，這個界限是在知識產(chǎn)權人與侵權人之間進行的利益衡量。根據(jù)一定的價值取舍標準，在充分考慮制裁知識產(chǎn)權侵權的社會效果和知識產(chǎn)權保護需要實現(xiàn)的社會目標的基礎之上，就知識產(chǎn)權人和侵權人兩者的利益格局進行分配，以解決利益沖突、促進社會效益最大化為指針，確立兩者之間利益平衡的具體標準和界位。為遵循上述知識產(chǎn)權保護的核心要求，筆者認為，不應將一般的消極使用行為認定為商標侵權行為，以避免對商標權人的過度保護；而對于符合一定條件的消極使用行為，則應對其予以商標法上的否定性評價，認定其構成商標侵權。換言之，筆者持消極使用行為以不構成商標侵權行為為原則、構成商標侵權行為為例外的觀點。

其次，認定消極使用行為構成商標侵權應予考慮的必要因素。

正如筆者前文歸納的，消極使用行為實際上是將商標侵權商品投入商業(yè)使用，以提供某種服務的活動，其利用的恰恰是侵權商品自身的使用功能。但無論如何，該商品本身貼附有他人注冊商標，在利用該商品自身的使用功能的同時，也必然會利用該注冊商標蘊含的商譽，而后者恰恰是討論是否應將此種消極使用行為認定為商標侵權行為的事實基礎。

通常認為，商標具有識別商品的功能。在這一功能的基礎上可以派生出三大功能，一是表示商品來源或出處的功能；二是促使商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者保證商品質(zhì)量的功能；三是廣告宣傳功能。而根據(jù)商標侵權理論，構成商標直接侵權行為的必要條件是造成公眾混淆或具有誤導公眾、造成混淆的可能。存在了混淆或混淆可能性，實際上就是從根本上損害了注冊商標的功能，自然構成對注冊商標權人的侵害。因此，在探討消極使用行為構成商標侵權的條件或考慮因素這一問題時，仍然要遵循“混淆”理論，并以此為圭臬。在此基礎上，筆者認為至少應考慮如下因素：

1.商標應能為相關公眾所接觸或感知

不論采用何種商標使用方式，商標必須與消費者接觸，只有商標與消費者發(fā)生接觸，商標才能夠起到橋梁作用。我們認為消費者是衡量商標法所有問題的標尺，而商標純粹是存在于消費者頭腦中的財產(chǎn)。所以，對消極使用行為進行侵權認定的前提必然是附著侵權商標的商品能為相關公眾接觸或客觀感知。例如，“喬氏臺球桌案”中的侵權臺球桌或者“萬豪酒店案”中的侵權衛(wèi)浴五金商品即符合本要求。試想，如果一家五星級酒店購入了多臺侵權的供水增壓水泵，且安裝于封閉的頂樓設備間，那么除水泵檢測、維修等相關人員外，其他人是不可能接觸該侵權商品的。在此情況下，侵權商品雖也被用于商業(yè)目的（該商品的性質(zhì)就決定了其不可能用于個人生活消費），但因處于與相關公眾隔離的狀態(tài)，該消極使用行為顯然不應被認定為商標侵權行為。

2.侵權商品與使用人所提供的服務構成類似

實踐中，慣常出現(xiàn)的是商品與商品、服務與服務的類似比較，對于商品與服務的類似比較相對而言是個難點。最高院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修正）第十一條第三款也僅規(guī)定商品與服務類似是指商品和服務之間存在特定聯(lián)系，容易使相關公眾混淆，但對于到底從哪些方面或角度來判斷“存在特定聯(lián)系”卻無明確規(guī)定或指引。結(jié)合司法實踐，參照法律有關商品與商品、服務與服務類似比對的規(guī)定，筆者贊同如下考察角度：一是要考察商品自身功能與所提供服務之目的的關聯(lián)程度；二是商品的消費對象與服務對象兩者的重合度；三是商品的銷售渠道與服務的提供場所的緊密性。筆者同時認為，第一項考慮因素還應涵蓋侵權商品的使用功能與服務內(nèi)容、方式的關聯(lián)度，如果服務范圍涉及種類較多的，則應以其核心服務內(nèi)容、方式為比對點。例如車輛潤滑油、清洗劑商品與車輛維修服務，咖啡、茶商品與咖啡館服務，彼此無論是在消費對象、商品功能與服務目的方面，還是在銷售渠道及服務提供場所方面均具備緊密關聯(lián)。再如“喬氏臺球桌案”中的臺球桌商品與桌球娛樂服務，臺球桌的功能恰恰是桌球房提供單一或主要娛樂服務的最核心的工具、載體，其受眾也具有一定的重合度，應認定兩者構成類似。但如果服務方換成一個美式小酒館，其以提供酒水為主要服務，同時也給客人提供免費的美式桌球、飛鏢等娛樂服務，此時，即使其使用的臺球桌是商標侵權商品，也很難認定該商品與小酒館提供的主要服務構成類似。亦如“萬豪酒店案”，作為一家五星級酒店，其客房內(nèi)的潔具五金件雖然是其酒店硬件的一部分，但卻很難構成以提供商務、休閑、住宿、娛樂為一體的綜合酒店服務的主要載體，商品或服務受眾無重合性，銷售渠道與服務場所更不一致，因此很難認定兩者構成類似。

3.被侵權商標具備較高的知名度

在此討論混淆問題，其核心討論的不是購入侵權商品并進行功能性使用的服務提供者是否對商品及其來源混淆，而是在討論侵權商品被售出后對接觸該商品的相關公眾的混淆及混淆可能問題。談及此，筆者認為可以借鑒“商標售后混淆理論”的構成。

“售后混淆”又被稱為“旁觀者混淆”，是指消費者在購買侵權商品時并未發(fā)生混淆，而是在“知假買假”（這與本文討論消極使用行為人的侵權行為認定時根本不考慮其是否對商品及其來源混淆的主觀認知狀態(tài)近似，具備借鑒商標售后混淆的主觀情境與基礎）的主觀認知狀態(tài)下購入并使用侵權商品，但卻導致在最初銷售侵權商品以外的環(huán)境中使其他人產(chǎn)生了混淆行為。也就是說，接觸該商品的相關公眾在看到該商品后一般地會被誤導或產(chǎn)生誤認可能，認為此商品系注冊商標權人生產(chǎn)或授權銷售的“正品”。商標售后混淆理論的最大貢獻是對潛在顧客的發(fā)現(xiàn)，將混淆的判斷主體由實際購買者擴展至潛在消費者。相應地，商標售后混淆侵害了商標的質(zhì)量保證功能，使?jié)撛谙M者對正牌商品的質(zhì)量產(chǎn)生了錯誤認知，進而降低其購買熱情。而售后混淆成立的前提正是被侵權商標具備較高的知名度，否則無法使?jié)撛谙M者通過商標將侵權商品與正品建立唯一的關聯(lián)性。

另外，消極使用行為人畢竟僅是侵權商品的終端使用人，如果僅因為其是商業(yè)性使用人就一概予以商標法上的否定評價，顯然是對商標權人的過度保護，是一種商標保護的失衡。因此，僅對享有較高知名度以及商業(yè)聲譽的商標提供此種保護，才能體現(xiàn)利益平衡的知識產(chǎn)權保護的內(nèi)在要求。

綜上，筆者認為，對于消極使用行為人的商標侵權認定應本著以認定不侵權為主、認定侵權為輔的原則審慎處理。而且認定侵權應滿足至少三個條件和一個“可能混淆”結(jié)果，即：商標應能為相關公眾所接觸或感知、侵權商品與使用人所提供的服務構成類似以及被侵權商標具備較高的知名度，并最終導致與服務相關的公眾產(chǎn)生混淆或混淆可能的結(jié)果。

二、被認定構成商標侵權的消極使用行為人的法律責任

探討消極使用行為的侵權責任，實際上要探討追究其侵權責任的法律依據(jù)以及責任承擔方式兩個問題。

（一）適法依據(jù)

知識產(chǎn)權具有法定性，法定性使得任何一項特定知識產(chǎn)權的成立、范圍、保護都需要明確的法律予以規(guī)范。相應地，知識產(chǎn)權侵權作為一種違反法律規(guī)定的應責行為，也必須具備法定性，要有明確的法律依據(jù)。如筆者之前所述的，現(xiàn)行《商標法》對商標侵權行為方式均予以了明確的規(guī)定，且筆者并不贊同泛化商標侵權語境下的商標使用行為，并進而將本文討論的消極使用行為直接納入《商標法》第五十七條第一款第（一）項予以規(guī)制的做法。因此，消極使用行為應無法納入現(xiàn)行《商標法》所明確列舉的任何一種商標侵權行為。但是，《商標法》第五十七條第一款第（七）項“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”兜底條款卻充分展示了法律適用的彈性。而且筆者也充分注意到最高院的相關司法解釋恰恰是在擴充該兜底條款，將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的；復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；以及將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的三種侵權行為納入其中，這為將消極使用行為納入《商標法》第五十七條的兜底條款加以規(guī)制提供了現(xiàn)實可行性。

（二）法律責任承擔方式

隨著我國對知識產(chǎn)權歸責原則及標準研究的深入，學界已就侵權行為與侵權責任構成要件的不同，以及侵權責任在知識產(chǎn)權領域應指損害賠償責任等觀點達成共識。侵權行為的構成重點在于違法性，而無需考慮行為人的主觀過錯。理論上而言，有侵權行為就應予以制止，其對應的責任承擔方式是停止侵害，即停止商標侵權行為。根據(jù)《商標法》第六十三條第四款的規(guī)定，還包括對屬于假冒注冊商標的商品，除特殊情況外，責令銷毀；對主要用于制造假冒注冊商標的商品的材料、工具，責令銷毀，且不予補償；或者在特殊情況下，責令禁止前述材料、工具進入商業(yè)渠道，且不予補償?shù)膹娭菩袨椤?span>

盡管有上述規(guī)定，但筆者認為，如果從消極使用行為人對購入并使用侵權商品的主觀善意與否進行區(qū)分，可以分為善意使用人與惡意使用人。前者是指不知道商品侵犯了注冊商標專用權，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的消極使用行為人；相對地，后者是典型的“知假購假”行為人。對于后者，因其不但實施了商標侵權行為，而且存在主觀過錯，依法應承擔停止侵權的民事責任以及對造成的損害予以民事賠償?shù)呢熑?。但對于善意使用人，除依法應免除其民事賠償責任外，是否當然地、毫不區(qū)分地適用上述停止侵害的民事責任承擔方式也應有進一步探討的余地。

現(xiàn)行有效的最高院《關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》（法發(fā)〔2009〕23號）第十五條明確規(guī)定：“充分發(fā)揮停止侵害的救濟作用，妥善適用停止侵害責任，有效遏制侵權行為。根據(jù)當事人的訴訟請求、案件的具體情況和停止侵害的實際需要，可以明確責令當事人銷毀制造侵權產(chǎn)品的專用材料、工具等，但采取銷毀措施應當以確有必要為前提，與侵權行為的嚴重程度相當，且不能造成不必要的損失。如果停止有關行為會造成當事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會公共利益，或者實際上無法執(zhí)行，可以根據(jù)案件具體情況進行利益衡量，不判決停止行為，而采取更充分的賠償或者經(jīng)濟補償?shù)忍娲源胧┝藬嗉m紛。”因此，針對善意消極使用行為人的停止侵權民事責任的適用，應遵循個案研究、認真甄別、審慎適用的原則。對于的確符合前述可能“造成當事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會公共利益，或者實際上無法執(zhí)行”的情況，也可考慮不適用停止侵權責任，而采取摘除侵權標識的處理措施。這主要是基于如下考慮：

1.最高院的司法解釋雖然規(guī)定的是“更充分的賠償或者經(jīng)濟補償?shù)忍娲源胧?span>”，但該措施實際上針對所有的商標侵權行為人，包括侵權過錯明顯的侵權產(chǎn)品的生產(chǎn)者。而對于善意消極使用行為人，因其本身并無侵權過錯且僅為侵權產(chǎn)品的終端使用人，在依法應予免除賠償責任的情況下，適用摘除侵權標識的處理措施應是最妥當?shù)姆绞健?span>

2.由于善意消極使用行為人證明其善意的條件之一就是要說明侵權產(chǎn)品的合法來源及提供者并提供相應的支持憑證、證據(jù)，該侵權產(chǎn)品對權利人市場的擠占損失完全可以通過向該產(chǎn)品的銷售者、生產(chǎn)者主張而得以彌補，這也是知識產(chǎn)權侵權行為倡導源頭打擊的內(nèi)在要求。如果權利人未追訴源頭并主張賠償，應視為其放棄民事賠償權利。在此情況下，再對終端使用人使用的侵權產(chǎn)品予以銷毀與對權利人的民事救濟方式之間已不具備令人信服的關聯(lián)性。

李長寶

上海致格律師事務所律師

業(yè)務方向：知識產(chǎn)權、公司法、爭議解決