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公共服務領域政務信息共享中的個人信息保護研究

以《民法典》為視角

2021年第06期    作者:張磊    閱讀 3,418 次

一、問題的提出

2017年10月，中國共產(chǎn)黨第十九次代表大會提出，中國特色社會主義進入新時代，中國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。十九大以后，一大批旨在消除不平衡不充分發(fā)展的政策法規(guī)陸續(xù)出臺。在公共服務領域，讓百姓“最多跑一次”甚至“一次都不跑”的制度理念逐漸深入人心。2020年1月1日起實施的國務院行政法規(guī)《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第三十七條第二款提出：“國家依托一體化在線平臺，推動政務信息系統(tǒng)整合，優(yōu)化政務流程，促進政務服務跨地區(qū)、跨部門、跨層級數(shù)據(jù)共享和業(yè)務協(xié)同。政府及其有關部門應當按照國家有關規(guī)定，提供數(shù)據(jù)共享服務，及時將有關政務服務數(shù)據(jù)上傳至一體化在線平臺，加強共享數(shù)據(jù)使用全過程管理，確保共享數(shù)據(jù)安全。”2020年7月15日，國務院辦公廳又發(fā)布國務院《關于進一步優(yōu)化營商環(huán)境更好服務市場主體的實施意見》（國辦發(fā)〔2020〕24號），提出“建立健全政府及公共服務機構數(shù)據(jù)開放共享規(guī)則，推動公共交通、路政管理、醫(yī)療衛(wèi)生、養(yǎng)老等公共服務領域和政府部門數(shù)據(jù)有序開放”。受上述政策法規(guī)影響，國內(nèi)各省市在公共服務領域先行先試了一大批政府政務信息共享項目。比如，浙江政務平臺與阿里巴巴旗下互聯(lián)網(wǎng)電子簽名公司“e簽寶”展開多項合作，包括電子合同簽訂保存、一站式在線行政許可審批、司法區(qū)塊鏈存證、房屋買賣云簽約云登記過戶以及水電煤等公用事業(yè)合同簽訂流轉(zhuǎn)。而在上海，《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第四十九條第二款則進一步規(guī)定：“本市推進公共數(shù)據(jù)開放及大數(shù)據(jù)普惠金融應用，依法與金融機構共享市場監(jiān)管、稅務、不動產(chǎn)登記、環(huán)保等政務數(shù)據(jù)和電力、供排水、燃氣、網(wǎng)絡等公用事業(yè)數(shù)據(jù)，并依法保護商業(yè)秘密、個人信息。”一時間，公共服務領域政務信息的共享成為改革的創(chuàng)新亮點。在此背景下，如何對個人信息和個人隱私作充分、合理的保護成為一個需要研究解決的問題。政府采集的個人信息的法律屬性是什么？政府采集個人信息和一般市場主體采集、儲存、使用個人信息的原則、方式、范圍有哪些不同？政務信息共享的邊界、原則有哪些？政務信息共享是否需要考慮反壟斷、反不正當競爭的反制？政務信息共享背景下信息主體的救濟途徑有哪些？政務信息共享背景下的賠償責任及歸責原則有什么特征？筆者認為，上述問題都值得深入研究。

二、《民法典》關于個人信息和個人隱私保護的規(guī)定

2021年1月1日生效的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）是我國建國以來第一部以“法典”命名的法律。這部《民法典》的一個顯著特征就是高度重視人格權保護，單辟了人格權一編。人格權編的第六章又專門規(guī)定了隱私權和個人信息的保護。

筆者認為，《民法典》的出臺主要解決了個人隱私和個人信息保護的以下四方面具體問題：

一是明確了隱私權和個人信息的法益。《民法總則》出臺前，個人信息在《民法通則》《侵權責任法等》基本法律中沒有具體的規(guī)定。法院在審理涉及個人信息保護的相關案件中，大多只能引用《民法通則》第101條關于名譽權、人格尊嚴保護的一般性規(guī)定。2019年《民法通則》頒布實施后，其第110條規(guī)定了個人信息安全原則、合法使用原則、授權同意原則，但個人信息保護的內(nèi)涵外延尚不完整?！睹穹ǖ洹穼€人隱私和個人信息保護作了較為詳盡的規(guī)定，其中第1032條規(guī)定了隱私權的定義及保護原則，第1034條又規(guī)定了個人信息的定義，上述規(guī)定使隱私權和個人信息的法益內(nèi)涵得以明晰，夯實了信息主體的請求權基礎。

二是明確了隱私權和個人信息保護的基本原則。《民法典》第1033條列舉了各類侵害隱私權違法行為的表現(xiàn)形式；第1035條規(guī)定了個人信息使用應當合法、必要、正當?shù)脑瓌t，且需遵循授權同意原則、目的限定原則以及公開使用原則；第1036條規(guī)定個人信息處理人不承擔民事責任的各類情形，使個人信息保護原則更加完整。

三是明確了個人信息主體的主要權利以及信息處理者的概括義務?！睹穹ǖ洹返?/span>1037條規(guī)定了信息主體享有查詢復制權、變更修正權和刪除權；第1038條規(guī)定了信息處理者不得泄露或者篡改其收集、存儲的個人信息，不得擅自向他人提供信息（完成脫敏的除外）以及應對收集、儲存的個人信息承擔安全保護責任。

四是《民法典》第1039條概括規(guī)定了國家機關、承擔行政職能的法定機構及其工作人員對于履行職責過程中知悉的自然人的隱私和個人信息，應當予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。

然而，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟、數(shù)據(jù)經(jīng)濟、分享經(jīng)濟迅猛發(fā)展的當下，《民法典》的制度設計還略顯滯后，一些實踐中各方關注的重點問題仍然沒有得到有效解決。筆者認為，以下四方面問題在《民法典》中沒有很好地解決：

一是關于知情同意原則的失靈問題。知情同意原則是隱私權、個人信息保護概念出現(xiàn)初始就確立的基本原則。齊愛民教授在《大數(shù)據(jù)時代個人信息保護法國際比較研究》一書中介紹：“經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）在1980年通過了《關于隱私保護與個人資料跨國流通的指針的建議》，提出國內(nèi)隱私保護立法的八項原則，其中就包括信息主體參與原則（第13條）。英國于1998年修訂了《個人資料保護法》，明確個人對其信息享有知情權（要求告知權，即信息主體有權要求信息處理者告知自己的信息是否在被處理）和拒絕權（包括阻止或拒絕可能引起損害的個人信息處理的權利以及阻止以直接營銷為目的的個人信息處理的權利）。”然而進入大數(shù)據(jù)時代后，知情同意原則受到了極大的挑戰(zhàn)。張新寶教授在《個人信息收集：告知同意原則適用的限制》一文中認為：“告知同意原則存在被濫用的風險，很多情況下手機APP等互聯(lián)網(wǎng)應用所謂的告知并不是真正的告知，而是機械地將一份早已擬就的、目的僅在于規(guī)避法律風險的所謂告知文件呈現(xiàn)在用戶面前。而用戶的同意并非真正的同意，在極大多數(shù)情況下，用戶只要不同意手機APP等互聯(lián)網(wǎng)應用所要求的概括同意，就完全無法使用或在相當程度上無法使用該APP的服務。”2020年5月15日、7月3日、7月24日、8月31日，工業(yè)和信息化部先后4批次通報各類侵害用戶權益行為的APP，主要涉及問題均為違規(guī)收集個人信息和使用個人信息。使用上述APP均需關注或注冊，均需接受其服務條款，然而用戶個人信息的知情權、選擇權實際均得不到保障。

二是授權原則的保護失能問題。授權保護的基礎是范圍和目的限定，即個人信息在信息主體授權的、限定的范圍或基于限定的目的之使用才是合法使用。在傳統(tǒng)領域，授權保護原則能夠較好地發(fā)揮作用，因為經(jīng)濟活動對個人信息、個人數(shù)據(jù)的流通要求沒有那么高，甚至處于領先地位的市場主體會有意識地制造個人信息、用戶數(shù)據(jù)流通的壁壘，并從中獲得區(qū)別于競爭對手的優(yōu)勢。而在數(shù)據(jù)經(jīng)濟繁榮的環(huán)境下，數(shù)據(jù)的規(guī)模、能級、精細化程度直接決定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的生存。大批互聯(lián)網(wǎng)頭部企業(yè)進入云數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)，通過對海量用戶數(shù)據(jù)的收集、分析、匹配以及分享交換等二次利用，提高資源配置效率和用戶響應速度，進而掌握用戶需求的流量和通道。因此，個人信息廣泛進入商業(yè)領域并且其使用邊界存在的巨大不確定性，是數(shù)據(jù)經(jīng)濟背景下個人信息保護無法回避的問題。傳統(tǒng)的、呆板的、靜態(tài)的授權原則顯然無法適應這一變化。

三是政務信息共享環(huán)節(jié)中的個人信息保護問題沒有予以明確。首先，從目前各地的實踐來看，參與政務信息共享的主體主要分為以下五類：一是政府各相關職能部門，如不動產(chǎn)登記局、市場監(jiān)督局、規(guī)劃和自然資源局等；二是供水、供電、供氣等各類公用事業(yè)企業(yè)；三是提供普遍服務義務的各類金融機構；四是各類數(shù)據(jù)存儲、運行維護供應商；五是在線支付服務供應商。從上述參與共享的主體來看，既有非營利性的政府機關，也有兼具公共服務職能和商業(yè)經(jīng)營屬性的公用事業(yè)，還有完全市場化經(jīng)營的第三方運營服務企業(yè)。個人信息在上述三類不同主體間分享必然突破政務信息的限定使用范圍和目的，存在予以特別規(guī)制的必要性。其次，從信息共享的具體內(nèi)容來看，《民法典》第1034條規(guī)定的范圍包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等。這些信息的大部分甚至全部既可以是政務信息的范圍，也可以成為市場主體采集、收集、儲存并實施大規(guī)模商業(yè)化利用的范圍。因此在缺乏有效規(guī)制的前提下，被分享的政務信息存在被濫用的巨大風險。第三，從反壟斷和反不正當競爭角度來看，政務信息的分享可能會引發(fā)新的反壟斷和反不正當競爭問題。作為政務信息分享的典型代表，“一網(wǎng)通辦”為廣大市民用戶帶來“一網(wǎng)打盡”的巨大便利；但同時對未能進入“一網(wǎng)通辦”服務供應商序列的其他市場主體帶來“一網(wǎng)隔絕”的巨大壁壘，這樣一種壁壘不僅使得不同市場主體在政務服務電子化服務領域出現(xiàn)巨大競爭地位落差，還會因個人信息、個人數(shù)據(jù)豐富內(nèi)涵價值的外部性，影響到其他純市場化領域的競爭態(tài)勢。例如某個為不動產(chǎn)登記局提供數(shù)據(jù)分享服務的供應商，就有可能接觸到各類房屋買賣、貸款、裝修、家用電器購置、車輛購置、充電樁安裝等一系列潛在服務需求，即便該供應商與政府簽訂了一系列保密協(xié)議，但考慮到政府監(jiān)管的成本和技術穿透能力，該供應商相比于其他競爭者的競爭優(yōu)勢仍然是巨大的，并且這種競爭優(yōu)勢存在持續(xù)放大的可能，容易產(chǎn)生“強者恒強，大者通吃”的寡頭格局?！睹穹ǖ洹穬H在第1039條規(guī)定了國家機關、承擔行政職能的法定機構及其工作人員對于履行職責過程中知悉的自然人的隱私和個人信息承擔保密責任，難以應對上述三方面具體問題的挑戰(zhàn)。

四是關于賠償機制的適用性問題。我國現(xiàn)行民事賠償制度的基本原則是：以填平式賠償為原則，以懲罰性賠償為例外。《民法典》關于懲罰性賠償?shù)闹贫仍O計有3處：故意侵害他人知識產(chǎn)權且情節(jié)嚴重（第1185條）；明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，或者沒有依據(jù)前條規(guī)定采取有效補救措施（第1207條）；故意污染環(huán)境破壞生態(tài)造成嚴重后果（第1232條）。未包括個人信息和個人隱私的保護。筆者認為，在個人信息保護領域引入懲罰性賠償機制至關重要。首先，個人信息和個人隱私兼具人格權屬性和財產(chǎn)權屬性，但財產(chǎn)權的價值大小基本由信息控制處理者決定，信息主體難以掌握，因此填平式賠償原則難以切實保護信息主體的權益；其次，數(shù)據(jù)經(jīng)濟背景下，信息處理者從個人信息中獲得的權益和其承擔的義務嚴重不對等，從近年來獲準境內(nèi)或境外IPO上市的企業(yè)來看，大量的所謂獨角獸企業(yè)均為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、均掌握海量的用戶信息和資料，對這類企業(yè)適用懲罰性賠償機制符合民事活動最基本的公平原則；第三，適用懲罰性賠償原則是規(guī)范各類準公共服務企業(yè)，抑制壟斷和不正當競爭的需要。如前所述，由于數(shù)據(jù)價值的外部性，在互聯(lián)網(wǎng)服務領域非常容易形成寡頭競爭，當這類企業(yè)所占據(jù)的細分市場份額超過70%后，其所提供的服務就不是可有可無的一般商業(yè)服務，而獲得了某種準公共服務的屬性。用戶一旦無法使用該服務，將出現(xiàn)巨大的工作、生活障礙，甚至出現(xiàn)自殺等極端情況。因此，基于反壟斷和反不正當競爭的考量，通過建立懲罰性賠償制度，加重具有市場支配地位的個人信息控制處理者的法律責任，也是個人信息保護立法需要考慮的問題。

總體而言，筆者認為：《民法典》建立了個人信息、個人隱私保護的基本制度，厘清了相關概念；但《民法典》確立的保護理念、保護原則滯后于經(jīng)濟社會發(fā)展，難以滿足當前數(shù)據(jù)經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的需要，也未能解決實踐中較為突出的公共服務領域政務信息共享問題。

三、《民法典》視野下公共服務領域政務信息共享立法完善建議

筆者認為，《民法典》確立了個人信息和個人隱私的法益，明確了信息主體應當享有的各項權利，為后續(xù)個人信息、個人隱私專門立法奠定了基礎。以下問題需要在后續(xù)專門立法中予以特別考量：

一是需要明確政府為公共服務需要收集個人信息的范圍、采集程序、儲存要求和披露規(guī)則。規(guī)范政府行為、保護個人隱私一直是美國隱私保護立法的基本原則。齊愛民教授在《大數(shù)據(jù)時代個人信息保護法國際比較研究》一書中介紹，1974年的《美國隱私法》是美國信息隱私法的基礎法案，是規(guī)范聯(lián)邦政府收集與處理個人信息的立法。該法規(guī)定了政府收集處理個人信息應遵循的6項基本義務：（1）直接收集義務，即個人信息的收集應盡可能向信息主體直接收集，尤其是行政機關收集的個人信息可能導致對信息主體作出不利決定的，應當向信息主體收集；（2）告知義務，即聯(lián)邦收集個人信息時，應告知收集政策的合法性和個人信息的用途；（3）必要范圍義務，即聯(lián)邦政府只有在與法律規(guī)定或總統(tǒng)命令所要求完成的目的相關且必要的范圍內(nèi)，保有個人信息；（4）保密義務，即聯(lián)邦政府所掌握的公務信息，除為公務使用外，不得公開；（5）資料品質(zhì)義務，即需保持個人資料的完整、準確和時新。上述原則可以供我國立法參考。

二是需明確政務信息共享中的脫敏規(guī)則?！睹穹ǖ洹返?/span>1038條規(guī)定：“信息處理者不得泄露或者篡改其收集、存儲的個人信息；未經(jīng)自然人同意，不得向他人非法提供其個人信息，但是經(jīng)過加工無法識別特定個人且不能復原的除外。”筆者認為，上述規(guī)定中的“脫敏原則”在政務信息共享中同樣適用。首先，從采集內(nèi)容來看，政務活動所需采集的個人信息與市場主體關注的個人信息并無實質(zhì)性差別，而在政務信息共享過程中又難以完全排除個人信息的商業(yè)化使用，因此市場經(jīng)濟的基本法對政務信息共享應同樣具有效力；其次，從共享目的來看，政府信息共享的主要制度目的是讓行政相對人獲得辦理各類公共事務的便利，而非為市場主體提供商業(yè)服務機會，因此敏感信息的單向穿透性（即政務信息對行政相對人全面共享，而行政相對人個人信息的共享應受一定的阻斷和屏蔽）更符合制度設計初衷；第三，從監(jiān)管的操作性角度，邊界清晰、內(nèi)容明確的政務信息共享規(guī)則有利于提高監(jiān)管效率、減低監(jiān)管成本。值得慶幸的是，日新月異的技術進步為政務信息共享中的脫敏提供了現(xiàn)實可能性。數(shù)字證書、電子印章等一系列數(shù)字身份認證系統(tǒng)的出現(xiàn)，為個人從事各類社會公共活動提供了一簾面紗，面紗之下是需要保護和阻斷的隱私信息，面紗之上是可以識別和指向的唯一數(shù)字標識。個人信息的隱私保護和商業(yè)使用在面紗的遮蔽下得以兼顧。

三是需明確政務信息共享的公平原則。承前所述，由于數(shù)據(jù)價值的外部性，在互聯(lián)網(wǎng)服務領域非常容易形成寡頭競爭，通過與政務信息共享項目的合作，這一競爭優(yōu)勢可能進一步放大甚至固化。國家市場監(jiān)督管理總局于2019年6月26日發(fā)布了《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》，其中第4條至第9條對行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力的具體情況作了規(guī)定，但尚未涉及政府信息的共享問題。筆者建議在后續(xù)個人信息保護專門立法中予以考慮。

四、結語

    個人信息保護是《民法典》立法的重點問題，而公共服務領域政務信息共享是實踐中的熱點問題。重點問題和熱點問題碰撞后，必然綻放出絢爛的火花。社會公共服務領域的專業(yè)律師需要加強這方面的研究，為建立公平、有序，兼顧個人隱私保護要求和數(shù)據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展要求的政務信息共享管理機制， 提出有價值的意見和建議。筆者從《民法典》的基本制度出發(fā)，結合公共服務領域政務信息共享的特點，提出“明確政府為公共服務需要收集個人信息的范圍、采集程序、儲存要求和披露規(guī)則”，明確政務信息共享中的脫敏規(guī)則以及明確政務信息共享的公平原則三項立法完善建議，供有關人士參考。

張磊北京觀韜中茂（上海）律師事務所合伙人，上海律協(xié)社會公共服務業(yè)務研究委員會副主任 業(yè)務方向： 能源和基礎設施