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合同視角下房產(chǎn)中介的義務(wù)與法律責(zé)任

2016年第03期    作者:張奎    閱讀 10,992 次

張奎

上海普世律師事務(wù)所律師，上海市律師協(xié)會房地產(chǎn)業(yè)務(wù)研究委員會委員。業(yè)務(wù)方向：公司治理、房地產(chǎn)開發(fā)、風(fēng)險投資

2016年2月23日，上海市消保委在其召開的月度新聞通氣會上，發(fā)布了上海市房產(chǎn)中介消費者滿意度調(diào)查報告，并安排購房者一方陳述兩件與房產(chǎn)中介公司“鏈家”相關(guān)的糾紛，同時安排了記者與“鏈家”代表的答問環(huán)節(jié)（注：鏈家是北京鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司的注冊商標(biāo)，德佑房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司系其2015年在上海并購的全資子公司，本文所稱鏈家僅指該上海子公司）。

與會購房者陳述的“鏈家出售問題房源”、“推銷高息貸款墊資”等信息，經(jīng)由電視、報紙、網(wǎng)絡(luò)、微信等媒體的報道和傳播，使得鏈家及其所屬的房產(chǎn)中介行業(yè)，又一次站到了風(fēng)口浪尖。

鏈家是否在簽約前向購房者隱瞞房屋存在抵押的信息，是否從事借用員工名義向不特定購房者放貸的非法經(jīng)營行為，尚待行政部門、司法機關(guān)的調(diào)查核實。從預(yù)防糾紛的角度而言，仍有更多問題值得探討。

二手房交易過程中，房屋買方、賣方與中介方之間的法律關(guān)系，是居間合同關(guān)系。因此，在法治的思維之下，從合同視角考察房產(chǎn)中介的行為，或許比“媒治”更有助于相關(guān)糾紛的預(yù)防和解決。

 房產(chǎn)中介在締約過程中的如實報告、促成交易義務(wù)

居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。

居間合同具有雙務(wù)有償?shù)奶卣?，是一種特殊的委托合同。委托人與居間人理應(yīng)和諧共處，但僅僅一成的滿意率則反映事實并非如此。此次消保委在新聞通氣會中指出，投訴產(chǎn)生的原因主要是：（1）中介利用信息不對稱的優(yōu)勢，侵害消費者的權(quán)益。如中介未提前告知重要事項，或作出不實承諾，導(dǎo)致消費者交易失敗或財產(chǎn)損失。（2）中介刻意隱瞞的重要事項，影響消費者做決策。主要包括房源信息（比如違章建筑、房型、面積、產(chǎn)權(quán)性質(zhì)、年限、抵押情況、質(zhì)量、裝修狀況、學(xué)區(qū)房、戶口），以及購房人資格（包括限購、稅收、貸款額度）等。（3）中介不履行約定義務(wù)。如中介不協(xié)助辦理過戶手續(xù)，不協(xié)助辦理貸款，不及時轉(zhuǎn)交房款等。

上述投訴原因，從多個側(cè)面反映我國《合同法》在第23章中所明確的居間人如實報告、促成交易的義務(wù)，在房產(chǎn)中介中并未得到很好的尊重和履行，未來之路任重道遠。

值得指出的是，為房產(chǎn)中介敲響警鐘的“李彥東訴上海漢宇房地產(chǎn)顧問有限公司居間合同糾紛案”（刊于《最高人民法院公報》2015年第2期），其所給出的裁判規(guī)則，即“在房屋買賣居間合同中，中介公司（居間人）對于受托事項及居間服務(wù)應(yīng)承擔(dān)符合專業(yè)主體要求的注意義務(wù)，注重審查核實與交易相關(guān)的主體身份、房屋權(quán)屬、委托代理、信用資信等證明材料的真實性。中介公司因未盡必要的注意義務(wù)而未能發(fā)現(xiàn)一方提供的相關(guān)材料存在重大瑕疵、缺陷，由此使另一方受欺詐遭受損失的，應(yīng)根據(jù)其過錯程度在相應(yīng)的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睂τ陬愃凭娱g合同糾紛的解決具有指導(dǎo)意義，房產(chǎn)中介在合同管理過程中，應(yīng)當(dāng)將其視為行為準(zhǔn)則。

房屋買賣居間協(xié)議等格式合同，在制定時應(yīng)當(dāng)恪守公平原則和提醒、說明義務(wù)

隨著上海的發(fā)展，土地資源日益稀缺，一手房供應(yīng)越來越受到限制。二手房市場無論從交易數(shù)量、交易面積還是交易金額方面，都大大超過了一手房市場。上海市統(tǒng)計局于2016年2月5日發(fā)布的《2015年本市房地產(chǎn)市場綜述》顯示，上海存量住宅交易量超3千萬平方米，遠遠超過新建住宅2千萬平方米的銷售面積，且市場化新建住宅網(wǎng)上可售面積下降。可見，二手房交易已經(jīng)成為上海房地產(chǎn)市場交易的主要形式。

面對巨大的商機，房產(chǎn)中介為了簡化締約過程，提高交易效率，絕大多數(shù)會自行擬定好固定內(nèi)容的合同。但筆者在執(zhí)業(yè)過程中，接觸到的房產(chǎn)中介擬定的格式居間合同，在權(quán)利義務(wù)的安排上難言公平，甚至沒有以任何方式提醒對方，這些都使得這些房產(chǎn)中介在發(fā)生糾紛時可能面臨不利局面。

基于對弱勢一方的保護，《合同法》在第40條中規(guī)定“免除自身責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的格式條款無效”，在第41條確立了“不利于格式條款制作人的原則”。這些都提醒房產(chǎn)中介在制定格式合同時，應(yīng)當(dāng)慎重確定委托人的權(quán)利義務(wù)條款。

房屋買賣居間協(xié)議等格式合同，應(yīng)當(dāng)履行備案或修改的義務(wù)

為了規(guī)范合同中的格式條款，防止濫用格式條款獲取不正當(dāng)利益，保護消費者的合法權(quán)益，本市立法機關(guān)早于2000年即制定了《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》。按照該條例的規(guī)定，房屋的買賣、租賃及其居間、委托合同采用格式條款的，提供方應(yīng)當(dāng)將合同文本報市工商局備案。

市工商局在備案審查、日常監(jiān)督檢查、受理消費者申訴等過程中，若發(fā)現(xiàn)格式條款含有免除提供方“因違約依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任”，或者約定“違約金或者損害賠償金超過合理數(shù)額”等內(nèi)容，可以要求提供方修改。經(jīng)備案的格式條款內(nèi)容需變更的，應(yīng)重新報送備案。此外，經(jīng)備案及聽證的格式條款，并不排除提供方因格式條款損害消費者權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

按照條例規(guī)定，市工商局對備案的格式條款，應(yīng)當(dāng)建立公開查閱制度。筆者在撰寫此文時，曾試圖查詢購房者在上述新聞通氣會上出示的那份《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議（201502版）》是否履行備案手續(xù)，但遺憾的是，數(shù)次電話聯(lián)系未果。在此，建議市工商局建立網(wǎng)上公開查詢制度，同時在已備案的格式合同上加注備案信息，以方便消費者查閱和社會監(jiān)督。

格式條款若含有上述違規(guī)內(nèi)容，或者提供方違反備案規(guī)定，依照上海市工商局發(fā)布的行政處罰裁量基準(zhǔn)，將面臨警告、責(zé)令改正、罰款等行政處罰。與此同時，執(zhí)法單位應(yīng)當(dāng)主動在本單位門戶網(wǎng)站、“全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”等平臺，公開前述行政處罰案件的處罰信息，公開期限為5年。

由此可見，本市對于格式條款的管制不可謂不嚴(yán)厲，建議房產(chǎn)中介對此予以足夠重視。

房產(chǎn)中介負有訂立合法有效合同的義務(wù)

上述調(diào)查報告顯示，消費者與房產(chǎn)中介簽約時，73.9%關(guān)注“合同是否完備”、、46.7%關(guān)注“違約責(zé)任和相關(guān)條款”。盡管如此，買賣雙方大多數(shù)缺乏訂立完備合同的能力，通常采用的仍然是房產(chǎn)中介提供的格式合同或模板，且多數(shù)由中介人員代為執(zhí)筆確定補充條款，這就要求房產(chǎn)中介必須遵守法定義務(wù)。

（一）不得幫助客戶做高或最低房價，變相突破住房信貸政策或逃避稅費

出于促成交易的目的，不少房產(chǎn)中介會積極出謀劃策，其中部分涉及騙取銀行貸款或減少國家稅收等行為。

例如，因買方資金不足，達不到貸款銀行的首付比例要求，部分房產(chǎn)中介會提供一份補充協(xié)議約定買賣雙方之間的真實房價，在提交房產(chǎn)交易中心備案登記的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》則約定一個較高價格的合同，以期獲得銀行發(fā)放更多的房貸。

此外，由于房屋交易過程中所涉的契稅、營業(yè)稅、個人所得稅，因普通住宅和非普通住宅的區(qū)別，而存在較大差異。在買方或賣方咨詢?nèi)绾螠p少稅費時，部分房產(chǎn)中介亦會建議在備案登記的買賣合同中約定符合普通住宅標(biāo)準(zhǔn)的交易價格，并提供另一份補充協(xié)議，以“裝修補償款”等名義約定另一筆巨額款項，或者直接約定真實的房款。

上述陰陽合同的存在，既為買賣雙方埋下糾紛的隱患，又損害了銀行、國家的利益。按照《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)管理辦法》等規(guī)定，“為交易當(dāng)事人規(guī)避房屋交易稅費等非法目的，就同一房屋簽訂不同交易價款的合同提供便利”，是房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)和房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員的禁止性行為。觸犯這一紅線的，房地產(chǎn)主管部門應(yīng)責(zé)令限期改正，記入信用檔案；對經(jīng)紀(jì)人員處以1萬元罰款；對經(jīng)紀(jì)機構(gòu)，則取消網(wǎng)上簽約資格，處以3萬元罰款。由此可見，部分房產(chǎn)中介的風(fēng)險隱患極大。

（二）不得簽署顯失公平、約定過高違約責(zé)任的獨家委托代理協(xié)議

在一線樓市房價飆升的背景之下，不少媒體在報道上海市房產(chǎn)中介消費者滿意度調(diào)查結(jié)果的同時，還將矛頭指向鏈家獨家代理房源的問題，認為其涉嫌壟斷房源，哄抬房價。

據(jù)了解，房產(chǎn)中介對于部分房源在辦理獨家委托時，通常會要求客戶將房屋鑰匙、產(chǎn)證交由其保管，并與客戶簽署《限時出售定金收付書》之類的協(xié)議。該協(xié)議一般會規(guī)定委托期限、委托房價款、房產(chǎn)中介向賣方支付的限時出售定金，并規(guī)定該房產(chǎn)中介系賣方待售房屋的唯一受托方，賣方承諾房產(chǎn)中介享有獨家出售的權(quán)利、產(chǎn)權(quán)人本人或其他第三方均不得享有此權(quán)利；若賣方違反規(guī)定，則應(yīng)雙倍返還限時出售定金、房產(chǎn)中介向潛在買方代收的購房定金，并向房產(chǎn)中介支付相當(dāng)于委托房價款2%的違約金。

盡管上述獨家代理協(xié)議的內(nèi)容，并不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定，但賣方若因遭受欺詐、重大誤解而訂立或者在相訂立合同時顯失公平的，則仍然可以請求法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷。

此外，根據(jù)《合同法》規(guī)定，一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失。若在約定的委托期限內(nèi)，房產(chǎn)中介沒有盡職盡責(zé)地提供、尋到合適的客源（甚至低于委托房價對外掛牌促銷），賣方在沒有利用原告提供的機會或信息的情況下，與第三方最終成交，則委托房價2%的違約金可能會過分高于房產(chǎn)中介的損失，將面臨被法院或仲裁機構(gòu)調(diào)整的風(fēng)險，甚至可能向賣方承擔(dān)違約責(zé)任。

房產(chǎn)中介在居間合同、買賣合同中，如實簽名、蓋章的義務(wù)

上述調(diào)查報告指出，由于消費者獲得信息的渠道有限，在交易時相對中介處于劣勢，因此調(diào)查顯示，消費者與房產(chǎn)中介簽約時也只能關(guān)注諸如經(jīng)辦人是否有經(jīng)紀(jì)人證書、中介機構(gòu)的資質(zhì)等一些形式上的內(nèi)容。

然而，“房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人執(zhí)業(yè)資格許可”的要求已于2014年被國務(wù)院取消，人社部和住建部目前僅對房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)專業(yè)人員實行水平評價類執(zhí)業(yè)資格制度。換言之，是否擁有經(jīng)紀(jì)人證書，并不妨礙中介人員提供居間服務(wù)。

但需要指出的是，中介人員在居間合同、登記備案的買賣合同上簽名，仍屬于其應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)。在實際居間過程中，居間合同上經(jīng)紀(jì)人簽章名實不符的現(xiàn)象，屢見不鮮，這給消費者的投訴無形中設(shè)置了障礙。

根據(jù)《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)管理辦法》的規(guī)定，實際從事該業(yè)務(wù)的中介人員在房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)合同上簽名，屬于其必須遵守的法律義務(wù)，否則將面臨記入信用檔案，個人和所在機構(gòu)均處以罰款的行政法律責(zé)任。

此外，根據(jù)媒體的報道，市住建委于2月24日約談“鏈家”公司相關(guān)負責(zé)人，表示已展開正式調(diào)查，即日起暫停鏈家公司涉事門店和相關(guān)經(jīng)紀(jì)人員的網(wǎng)上簽約資格。但與會消費者提供的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》落款處的居間方一欄，加蓋的是“德佑房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司”而非門店或分公司的印章，且鏈家等部分房產(chǎn)中介實際上已經(jīng)設(shè)立專門的簽約中心，不少門店并不負責(zé)網(wǎng)上簽約工作。因此，暫停涉事門店往前資格的行政措施，缺乏有效的約束力。從另一層面分析，上海鏈家在格式合同上事先加蓋好總公司的印章，盡管可以通過限制其一千多家門店（分公司）的民事權(quán)利以防范經(jīng)營風(fēng)險，但卻造成一家門店違法，整個公司被暫停網(wǎng)上簽約資格的巨大法律風(fēng)險。

結(jié)語

上述調(diào)查報告顯示，消費者對房產(chǎn)中介行業(yè)的總體滿意度中，“不滿意”高達52% ，“滿意”僅占11%，其余37%為“一般”。尷尬的是，在二手房時代，普通消費者對房產(chǎn)中介服務(wù)的需求是剛性的。由于房地產(chǎn)買賣涉及的標(biāo)的額較大、專業(yè)性較強、法律法規(guī)較多，普通消費者不應(yīng)輕信中介人員，而應(yīng)做足功課，或者聘請專業(yè)律師參與交易過程，最大限度的避免糾紛滋生。

在房地產(chǎn)行業(yè)進入存量房流通時代，且私募基金不斷殺入房產(chǎn)中介行業(yè)的背景之下，房產(chǎn)中介在急劇擴張的同時，應(yīng)當(dāng)尊法守法，將法律規(guī)定視為天條，通過名副其實的優(yōu)質(zhì)服務(wù)贏得客戶的信賴，在激烈競爭的市場中獲得生存和發(fā)展。