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《投資者與東道國爭議解決2017年度觀察》概覽

2018年第07期    作者:文│上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會商事仲裁研究中心    閱讀 11,664 次

編者按：作為關(guān)注國際經(jīng)貿(mào)投資發(fā)展的權(quán)威機構(gòu)，聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會（UNCTAD）近日在其最近一期的《國際投資條約與仲裁月報》上刊登了《投資者與東道國爭議解決2017年度觀察》（INVESTOR–STATE DISPUTE SETTLEMENT：REVIEW OF DEVELOPMENTS IN 2017，以下稱“《觀察》”），對2017年的“投資者與東道國爭議案件”（ISDS）的情況進行了總結(jié)。本文將對《觀察》的內(nèi)容進行簡要介紹，以饗讀者。

 

概要

根據(jù)《觀察》，2017年全球范圍內(nèi)已知的“投資者-東道國”爭議案件總數(shù)達到855件，其中65件為2017年新增案件。在這65個新增案件中，80%的案件以雙邊投資協(xié)定（BIT）為基礎(chǔ)提出。在2017年審結(jié)的“投資者-東道國”投資糾紛案件中，仲裁庭處理了多項涉及國際投資協(xié)議改革的重要法律問題，如：公平合理待遇（FET）、間接征收、時效、東道國國內(nèi)法的遵守、最惠國待遇（MFN）、保護傘條款、國有企業(yè)的訴訟/仲裁主體資格及平行程序等?！队^察》涉及如下幾方面內(nèi)容：

1.“投資者-東道國”爭議解決案件國別情況

在2017年，新增的“投資者-東道國”糾紛案件中共有48個國家被列為被申請人。其中，以克羅地亞為被申請人的案件數(shù)量最多，為4宗；其次是印度和西班牙，各為3宗。此外，巴林、貝寧、伊拉克和科威特首次作為被申請人參與國際投資爭議解決程序。至2017年底，共有113個國家參與過國際投資爭議解決程序。

在申請人國別方面，2017年新增的65個案件中絕大多數(shù)由發(fā)達國家投資者提起。其中，來自荷蘭和美國的投資者分別提起了8個投資案件，緊隨其后的是英國投資者提起的6個案件。而在發(fā)展中國家投資者隊伍中，來自土耳其的投資者最為活躍，在2017年共提起了4個案件。

另外值得一提的是，在2017年新增的“投資者-東道國”投資糾紛案件中，20%為歐盟區(qū)域內(nèi)糾紛，這一數(shù)據(jù)相比2016年下降了5個百分點。但到2017年年底，歐盟成員國投資者對另一成員國提起的投資糾紛案件總數(shù)已達168件，接近全球范圍內(nèi)已知案件總數(shù)的20%。

2.投資條約適用情況

2017年新增的“投資者-東道國”糾紛案件中，80%的案件系以雙邊投資協(xié)定（BIT）提起，其余20%的案件則基于個別條約內(nèi)的投資規(guī)范或“雙邊投資協(xié)定+個體條約內(nèi)的投資規(guī)范”的組合體而提起。而這些被當(dāng)事人所援引的國際投資協(xié)定絕大多數(shù)訂立于上世紀(jì)八十和九十年代。其中，被援引次數(shù)最多的是《能源憲章》（6宗案件），其次是《奧地利-克羅地亞雙邊投資協(xié)定》（3宗案件）和《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（2宗案件）。但從總數(shù)上看，約20%的已知案件系以《能源憲章》（113宗案件）和《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（61宗案件）提起。

3.“投資者-東道國”爭議案件結(jié)果概覽

在2017年中，投資仲裁庭至少作出了62份實體裁決，其中34份可為公眾查閱。在這些公開的裁決中，針對管轄權(quán)作出的決定一般對東道國有利，而實體問題裁決更多地對投資者有利。

從總數(shù)上看，截至2017年，全球范圍內(nèi)共審結(jié)了至少548宗國際投資糾紛案件，其中37%的裁決結(jié)果對東道國有利，28%的裁決結(jié)果對投資者有利，23%的案件以和解結(jié)案，剩余的案件或已被終止程序，或仲裁庭僅作出宣告性裁決。縱觀所有的已知案件，在對東道國有利的裁決中，近一半的案件系以仲裁庭缺乏管轄權(quán)為由而終結(jié)。而在實體問題的處理上，61%的裁決結(jié)果對投資者有利，39%對東道國有利。

4.裁決金額情況

總體而言，勝訴投資者提出的索賠請求中，近40%的索賠金額獲得了裁決支持。從數(shù)據(jù)上看，投資者勝訴的案件中，平均爭議金額為13億美元，裁決獲賠金額平均為5.04億美元（不包括利息和律師費）。值得一提的是，Hulley Enterprises、Veteran Petroleum和Yukos Universal三家公司分別針對俄羅斯提起的投資仲裁案件，仍然保持著索賠金額（1140億美元）和獲賠金額（500億美元）的領(lǐng)先地位。除去這三份巨額裁決外，其余案件的平均爭議金額為4.54億美元，裁決獲賠金額平均為1.25億美元。

5.涉及管轄權(quán)的糾紛

在過去一年中，仲裁庭就管轄權(quán)爭議主要審理了以下若干方面的問題：

（1）國有企業(yè)的訴訟/仲裁主體資格，如：Beijing Urban Construction v. Yemen、China Heilongjiang and others v. Mongolia；

（2）信托受托人是否為合格投資者，如：Blue Bank v. Venezuela；

（3）商標(biāo)是否構(gòu)成投資，如：Bridgestone v. Panama；

（4）合同權(quán)利是否構(gòu)成投資，如：Koch Minerals v. Venezuela；

（5）仲裁庭有無義務(wù)審查投資合法性，如：Infinito Gold v. Costa Rica；

（6）合法性要件中的比例原則，如：Kim and others v. Uzbekistan；

（7）無明文規(guī)定時的非法投資問題，如：Bear Creek Mining v. Peru；

（8）管轄權(quán)是否限于征收補償，如：China Heilongjiang and others v. Mongolia；

（9）管轄權(quán)能否基于“最惠國待遇”原則進行擴張，如：Beijing Urban Construction v. Yemen、Anglia v. Czech Republic、Busta v. Czech Republic、Ansung Housing v. China；

（10）法人國籍的確定及權(quán)利濫用問題，如：Capital Financial Holdings v. Cameroon；

（11）多項索賠請求與權(quán)利濫用問題，如：Orascom v. Algeria；

（12）國際投資仲裁程序與一國國內(nèi)訴訟程序平行問題，如：Busta v. Czech Republic、Supervision v. Costa Rica；

（13）持續(xù)性違約中的時效問題，如：Ansung Housing v. China；

（14）未能遵守雙邊投資協(xié)定中規(guī)定的“等待期”，如：Supervision v. Costa Rica；

（15）國有企業(yè)行為能否歸因于國家，如：UAB v. Latvia。

6.實體糾紛

在2017年中，投資仲裁庭就實體爭議主要審理了以下若干方面的問題：

（1）涉及公平合理待遇原則的適用，如：Cervin and Rhone v. Costa Rica、Eiser and Energia Solar v. Spain、Blusun v. Italy、JSW Solar and Wirtgen v. Czech Republic、Ell Lilly v. Canada、Teinver and others v. Argentina；

（2）東道國執(zhí)法不公的問題，如：Alghanim v. Jordan；

（3）充分保護及安全原則（FPS），如：Ampal-American and others v. Egypt；

（4）東道國警察權(quán)的行使及間接征收問題，如：WNC v. Czech Republic、Bear Creek Mining v. Peru；

（5）間接征收及比例原則的適用，如：PL Holdings. v. Poland；

（6）東道國法院拒絕執(zhí)行商事仲裁裁決是否構(gòu)成征收的問題，如：Anglia v. Czech Republic；

（7）由合同終止引起的征收問題，如：Ampal-American and others v. Egypt；

（8）“保護傘條款”能否適用于非締約方，如Supervision v. Costa Rica、WNC v. Czech Republic。

7.國際投資爭端解決中心（ICSID）撤裁案件

在2017年中，國際投資爭端解決中心特別委員會（ad hoc committee）在撤裁程序中審查了以下若干方面的問題：

（1）仲裁庭法律適用錯誤是否構(gòu)成越權(quán)，如：Mobil and others v. Venezuela；

（2）仲裁員資格審查中應(yīng)適用何種裁判標(biāo)準(zhǔn)，如：Suez and Vivendi v. Argentina(II)；

（3）當(dāng)事人能否利用“最惠國待遇”原則繞開“窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?span>”規(guī)則，如：Suez and Vivendi v. Argentina(II)。

8.國內(nèi)法院撤裁判決

除基于《國際投資爭端解決中心公約》作出的裁決外，當(dāng)事人可以向仲裁地法院申請撤銷國際投資仲裁裁決。在2017年，受訴法院在撤銷國際投資仲裁案件中審查了以下若干方面的問題：

（1）臨時措施與公共政策，如：Ecuador v. Chevron and Texpet；

（2）受訴法院應(yīng)尊重仲裁庭的實體裁判權(quán)，如：Mesa Power v. Canada、Crystallex v. Venezuela。

 

小結(jié)

國際投資仲裁是當(dāng)前解決投資者與東道國之間投資爭端的主要法律方式，對于保護投資者利益、維護國際投資法制具有十分重要的地位和作用。中國業(yè)已成為世界第二大資本輸入國和上升最快的資本輸出國之一，自2007年謝業(yè)琛案開創(chuàng)中國投資者通過國際仲裁解決投資爭議的先例以來，中國在國際投資仲裁舞臺上日漸活躍；另一方面，要求改革現(xiàn)有國際投資仲裁機制的呼聲近年來也日益高漲，投資仲裁機制面臨著改革的機遇和挑戰(zhàn)。因此，國際投資仲裁的最新發(fā)展，值得我國仲裁從業(yè)者予以關(guān)注。

從《觀察》來看，投資者在實踐中所援引的雙邊投資協(xié)定大多訂立于上世紀(jì)八、九十年代，由此帶來如何處理“存量協(xié)定”的問題，這也是聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會所確定的國際投資協(xié)定改革的第二階段工作。聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會最近的調(diào)查報告顯示，部分國家已經(jīng)啟動了國際投資協(xié)定改革的第二階段工作，即存量協(xié)定的現(xiàn)代化。同時，《觀察》認為，仲裁庭在審理上述爭議焦點問題時所采用的解釋原則和規(guī)則，以及人們所熟悉的投資條約實踐，正在發(fā)生變化。反映到現(xiàn)代化的國際投資協(xié)定中，這些變化表現(xiàn)為：可持續(xù)發(fā)展問題及東道國執(zhí)法空間的保留。此外，國際投資爭端解決中心、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組等正在積極研究、推動和改革現(xiàn)有的“國際投資爭端解決機制”?！队^察》提到，在2018年10月份于瑞士日內(nèi)瓦舉行的“世界投資論壇”期間，聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會將召開“高級別國際投資協(xié)定會議”，總結(jié)第一階段和第二階段改革工作的成果，并制定第三階段的工作安排，我們將繼續(xù)予以關(guān)注。